发布时间： Thu Dec 05 22:35:13 CST 2024
本文原载于《中国商事争议解决年度观察（2024）》。作者：北京市金杜律师事务所合伙人、北京仲裁委员会/北京国际仲裁院仲裁员戴月。
一、概述
回望2023年，随着疫情防控平稳转段，中国经济走出了一条复苏曲线，整体呈现波浪式发展、曲折式前进的恢复过程，主要预期目标圆满实现。国家统计局和商务部于2024年1月发布的相关数据显示，在国内投资方面，2023年全国固定资产投资规模达50.3万亿元，比上年增长3.0%。 新设立外商投资企业53766家，同比增长39.7%。 在对外投资方面，2023年全国对外非金融类直接投资1301亿美元，同比增长11.4%；对外承包工程新签合同额2645.1亿美元，增长4.5%。
在世界大变局下，全球经济增长的速度连续几年放缓，加之数十年来最为紧缩的金融条件以及日益加剧的地缘政治紧张局势影响，经济不确定性导致全球外国投资势头羸弱，国内外投资者对于投资目标和投资地点的选择更加谨慎。为了应对经济挑战、鼓励各方投资，国务院和最高人民法院（以下简称最高院）相继颁布指导意见促进经济发展、优化营商环境。与此同时，我国完成了《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的修改，出台司法解释细化了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）相关规则，为投资者提供更加全面和有力的法律保障，形成了2023年的立法亮点。
司法和仲裁实践方面，在经济环境复杂性、严峻性、不确定性上升的背景下，因设立企业、股权投资而产生的争议频发。2023年，与股权投资、公司治理等投资争议 相关的案件数量在全国法院和仲裁机构受理的案件中仍占较大比例，争议金额也普遍较高。 以北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）2023年度统计为例，在案件数量和标的总额创历史新高的同时，投资经营并购类的案件仍占据着重要地位，数量达到653件。
本报告将基于立法和实践的情况，对2023年中国商事投资争议解决的发展以及相关纠纷的处理规则进行总结和评述。
二、新出台的法律法规或其他规范性文件
2023年，全国人大、国务院、最高院、相关部委及地方政府深入总结改革经验成果，采取了一系列立法努力，以便进一步优化投资环境、提振投资信心和稳定投资预期。
（一）《中华人民共和国公司法》在公司资本制度、股东责任等方面迎来重大变革
2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》 ）。新《公司法》将于2024年7月1日正式施行。本次修订是1993年《公司法》颁布后的第二次全面修订，其中总结了既往的有效经验与改革成果，内容涉及公司资本制度、股东和债权人权益平衡、股权交易规则、公司治理等诸多方面的重要变革及制度完善，同时增强了公司设立、运行与退出的全过程制度供给。新《公司法》涉及投资的如下内容值得重点关注：
1.资本形成制度的重大变革
第一，授权资本制的引入。新《公司法》借鉴英美法系和大陆法系的共同经验，规定股份有限公司章程或股东会可以授权董事会在三年内发行不超过已发行股份50%的股份。 对于有融资需求的股份有限公司而言，在一定限度内实施授权资本制，允许公司董事会在授权范围内决定公司的股份发行，不仅可以使得决策更为便捷、高效，而且通常情况下，负责公司日常经营管理决策的董事会针对发行融资所作的决策也更加符合公司实际运营情况和资金需求。但同时值得注意的是，因授权资本制稀释了既有股东的股权比例，因此可能导致新老股东间的紧张关系，而这还有待于实务界后续的有效应对。
第二，新增无面额股与类别股。在新《公司法》颁布之前，我国一直采用面额股，并规定股票不得折价发行，起到股东平等与债权人保护的作用。 新《公司法》则规定股份有限公司可以择一采用面额股或无面额股，并且两者之间可自由转换；采用无面额股的，应将股款的二分之一以上计入注册资本。 无面额股为处于财务困境、存在融资需求的公司提供了便利，避免了投资过程中的价值误导，使得股权投资回归到“股款—股份”的映射关系上来。此外，新《公司法》总结了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》以及《上市公司章程指引》的改革经验，在法律层面认可类别股安排，规定股份有限公司可以发行并在公司章程中注明类别股，该等类别股在利润、剩余财产分配次序、表决权数及转让限制方面与普通股份有所不同， 从而满足股东的多元投资需求。
第三，限期认缴制的制度转向。在前三十余年，我国公司的注册资本经历了从严格实缴制到完全认缴制的转变。新《公司法》引入了股东认缴的出资额在公司设立后五年内完成实缴的限期认缴制度， 在注册资本制度方面有所收紧。在完全认缴制的时代，因缺乏对实缴期限的强制约束，股东容易逃避其出资责任，这也是导致股东出资类纠纷大量涌现的原因之一。 限期认缴制在一定程度上提高了投资人市场准入门槛，加大了公司投资人的资金负担。可以预见，为了应对新规，部分存量公司可能会启动减资程序，由此或将引起债权人要求公司提前清偿债务的争议。因此，公司宜对此类违约风险提前准备预案。
2.资本充实责任的规范延伸
第一，关于股东出资全面加速到期，新《公司法》规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。 此前，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）为平衡债权人与股东间的利益，已然为认缴出资加速到期打开了有限开口，但其适用情形仅限于“公司已具备破产原因但不申请破产”和“恶意延长出资期限”两种。 新《公司法》采取的全面加速到期制度，不要求公司明显缺乏清偿能力，进一步加强了债权人利益的保护。
第二，关于董事、监事和高级管理人员（以下简称董监高）的资本充实义务，新《公司法》规定，董事会应当及时向未履行出资义务的股东进行催缴，因怠于履行催缴义务给公司造成损失的董事应承担赔偿责任。 针对抽逃出资的情形，此前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）只规定了董监高存在协助股东抽逃出资的行为时应承担连带责任。 而新《公司法》第53条进一步扩大了董监高的责任范围。即凡是“负有责任”的董监高均应与股东承担连带赔偿责任，从而加大了董监高维护公司资本充足的义务和责任。除此之外，新《公司法》还新增了一系列针对董监高的规定，包括在公司违法为他人取得公司股份提供财务资助、 或者违法向股东进行利润分配、 或者违法减少注册资本 并给公司造成损失的，对此负有责任的董监高需要承担赔偿责任。新《公司法》这一系列新增规定是在总结司法实践经验的基础之上，对董监高资本充实责任的细化。例如，最高院在（2018）最高法民再366号民事判决书中，曾认定追缴股东出资属于董事勤勉义务的范围。 可以预见，新规定为投资者提起股东代表诉讼提供了抓手。目前，相关条文中并未就“损失”范围、董监高之间的责任分配等问题予以规定，因此仍有待通过司法实践形成规则。
第三，关于股权转让后出资责任的承担规则，新《公司法》也专门作出了规定，进一步完善了资本充实规范体系。一方面，对于认缴但未届出资期限的股权，转让后由受让人承担缴纳义务。受让人未按期足额缴纳的，转让人承担相应的补充责任。此前对于出资期限届满前、转让股权后的出资义务由哪一方承担的问题，在司法实践中长期存在争议。新《公司法》就该问题予以明确，即股权与出资义务同时转让，但为避免转让人借股权转让逃避债务，因此转让人仍需承担一定的补充责任。另一方面，对于出资不实股东转让股权的情形，新《公司法》并未对《公司法司法解释三》的规定作出实质性变更，即出资不实股权转让后，转让人与受让人在出资不足范围内承担连带责任。如果受让人善意，则不承担责任。
第四，关于经催缴仍未出资的后果，新《公司法》规定，公司经董事会决议可以向经催缴但仍不履行出资义务的股东发出失权通知，从而使得该股东丧失未缴纳出资对应的股权。 这一规则是对《公司法司法解释三》第17条股东除名规则的进一步发展。相比于股东除名制度，股东失权制度在适用范围上扩张至不完全出资，在启动机关上流转至董事会，因此具有更广阔的适用空间。股东失权制度可能成为未来公司控制权争夺中的又一争议焦点。
3.资本退出制度的便利性改革
第一，简化有限责任公司股权转让程序。新《公司法》删除了有限责任公司股东转让股权时需获其他股东过半数同意的要求。转让股东仅需履行对其他股东的通知义务； 同时，新《公司法》规定，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张权利。 这两条规定简化了有限责任公司股权转让的程序，鼓励股权的自由流通，同时确立了股权变动的记载形式主义，即以股东名册作为股权变动的依据。
第二，新设控股股东滥用权利时其他股东的回购请求权。新《公司法》在旧《公司法》的异议股东回购请求权基础上，补充规定了有限责任公司控股股东滥用股东权利、严重损害公司或其他股东利益时，其他股东有权请求公司按合理价格回购控股股东所持股权。 该规定使旧《公司法》禁止股东权利滥用的原则更加具体，完善了中小股东的权利救济途径。目前规定中对控股股东违信情形仍有待类型化归纳，如何认定控股股东滥权将是未来案件中的争议焦点之一。
（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）进一步明确了合同效力、违约责任等方面的规则
2023年12月4日，最高院公布《合同编通则解释》，自2023年12月5日起施行。该解释全文共计69条，在总结有益实践经验的基础上，进一步发展了民法典合同编的有关规定。投资纠纷常见的争议除了股权、公司方面的纠纷外，投资合同争议亦不在少数。因此，《合同编通则解释》的如下内容值得在投资争议中重点予以关注：
第一，完善了无权处分、越权代表、越权职务代理订立合同的效力规则。一是无权处分本身并不使合同无效，但是因此履行不能的，受让人可以解除合同并要求赔偿； 二是代表权、工作人员职权符合法定范围的，即使与法人、非法人组织内部规定不符，推定相对人尽到了合理审查义务，除非法人、非法人组织能举证证明相对人知情； 三是明确了印章与法定代表人、负责人或者工作人员的权限、签名或者指印的效力位阶及效力归属； 四是明确了代表人或代理人与相对人恶意串通的举证责任和判断因素、标准。 这些规定有利于更好地维护法人、非法人组织的合法权益。
第二，完善了债权人代位权、撤销权制度，进一步强化了对债权人的保护。相关规定一是和《民法典》保持一致，扩大了代位权的行使范围； 二是规定了债权人提起代位权诉讼后，债务人对债权的处分行为应当受到相应限制，如不能无正当理由减免相对人的债务等； 三是进一步补充了债权人可以行使撤销权的不合理交易的类型，包括以明显不合理的价格实施以物抵债、知识产权使用许可等。 这些规定有利于进一步应对“逃废债”等情况。
第三，细化了合同解除制度。在合同解除部分，《合同编通则解释》重点作了以下规定：一是确立最低限度的协商解除制度，明确是否对结算、清理问题达成一致不影响合同解除的认定，并放宽当事人就解除合同“协商一致”的认定标准。 二是明确通知解除合同欲发生解除合同的效果，需以通知方享有解除权为前提。 因此无论对方是否在约定或者合理期限内提出异议，人民法院均应对通知方是否享有解除权进行审查。三是明确当事人在撤诉后再次起诉解除合同的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方当事人时解除，但撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
第四，细化了预约合同规则， 明确了违反预约合同的违约责任。 成立预约合同的前提是当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同或者为该目的交付了定金作为担保，且能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，二者缺一不可。对违反预约合同的损失赔偿责任，当事人有约定的按约定进行赔偿，没有约定的需要综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件成就程度等因素加以酌定。预约合同规则的细化使得在投资领域广泛使用的认购书、订购书、预订书等文件有了更为准确的定性。
第五，明确了“可得利益损失计算规则” 和“可预见性规则” 两个违约损害赔偿的基本规则的具体适用，重点强调了成本扣减规则和非违约方的减损规则。实践中通常较难直接判断生产利润、经营利润或转售利润，如果最终无法计算出可得利益损失，则可以由法院综合违约方因违约获得的利益、过错程度及其他违约情节等因素，通过公平和诚信原则加以确定。在可预见性规则的适用方面，需要综合当事人订立合同的目的、合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素加以考虑。但如果违反减损规则故意或者放任损失扩大，则无法就该部分损失主张赔偿。另外，在违约金调整方面，进一步规定了请求调整违约金的方式和举证责任、 违约金的司法酌减一般以损失的30%作为标准以及违约金调整的释明与改判规则， 并特别规定了不予支持恶意违约当事人减少违约金的请求。
（三）新《民事诉讼法》为涉外投资争议解决提供了更多便利
2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。这是《民事诉讼法》的第五次修正，新增法条15条。新《民事诉讼法》对投资纠纷的争议解决具有一定的影响，其中如下要点值得关注：
第一，扩张中国法院对涉外民事案件的专属管辖权。新《民事诉讼法》规定，因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼，由中国法院专属管辖。 一方面，法人和非法人组织的设立与解散涉及国家公权力的确认，与登记地法，即我国法律密切相关，关系到我国的公共秩序， 同时法人设立与解散及决议涉及多边主体的法律行为， 由我国法院专属管辖，可以避免大量平行诉讼，也有利于保护我国投资者的合法权益和国家利益；另一方面，考虑到近年来政治因素对国际经济与投资的影响愈发强烈，单边主义抬头，涉外投资合同对专属管辖可能持一定负面态度，对此，新《民事诉讼法》也明确，具有涉外因素的合同可以约定将争议提交境外仲裁机构进行仲裁。
第二，扩大管辖连结点，同时增加对平行诉讼与不方便法院原则的规定。新《民事诉讼法》将此前《民事诉讼法》规定的“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”拓展至“除身份关系以外的诉讼”，并增设“适当联系”作为管辖连结点。 这一变更为涉外投资类合同的争议解决提供了灵活的选择。同时新《民事诉讼法》规定了“受理在先”和“判决在先”两项处理平行诉讼的基本原则， 并放宽了不方便法院原则的适用条件。 上述规定体现了我国对国际礼让原则的尊重和坚持多边主义、平等保护中外当事人合法权益的立场。
第三，完善了仲裁裁决的跨境执行制度，一方面，明确了中国境内的仲裁裁决均可以向有管辖权的外国法院申请承认和执行，而不仅限于涉外仲裁机构作出的裁决。 另一方面，扩大了申请承认和执行外国仲裁裁决的法院范围，对于被执行人住所地或者其财产不在中国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请承认和执行，为中国境内的申请人提供了较大的便利。
第四，完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。新《民事诉讼法》新增承认与执行外国判决、裁定时的五项审查标准，包括管辖权、正当程序、是否构成欺诈、是否存在我国在先判决和公共政策保留。 该规定提升了投资类争议解决途径的灵活性，提升了投资自由化和便利化水平。同时值得注意的是，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》也自2024年1月29日起正式施行。香港特区政府此前颁布的《内地民商事判决（相互强制执行）条例》（第645章），亦于同日正式生效。因此，两地绝大多数民商事领域的生效裁判文书，均可得到承认与执行。 香港地区对内地投资金额占据我国实际使用外资额的逾70%， 内地对外直接投资中亦有近60%流向香港地区， 可以预见，上述安排将显著降低两地间投资争议解决的费用和时间成本。需特别关注的是，针对不服法院关于承认和执行或不予承认和执行的裁定的，新《民事诉讼法》首次赋予了当事人的复议权，可以在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议， 充分保障当事人实体权利义务的救济。
三、典型案例
【案例1】北仲裁决：在投资争议中区分合同性质与合同目的，积极查明合同主观目的
【基本案情】
2018年，申请人A合伙企业与被申请人B公司及其三家关联公司签署《可转债协议》，约定鉴于B公司作为上市主体，计划未来启动境外上市，A合伙企业与B公司及其关联公司（分别为C公司、D公司和E公司）达成交易安排，A合伙企业向B公司及其三家关联公司提供8000万元借款并有权在一定期间内行使或不行使认股权。若A合伙企业未行使认股权，则C公司负有到期偿还本金并按照年化3%的利率支付利息的义务。B公司及D公司、E公司承担担保责任。后B公司的创始人、实际控制人、法定代表人崔某涉嫌犯罪，B公司相关业务已经停滞。
申请人A合伙企业认为，《可转债协议》的合同目的已经落空，请求解除合同并由被申请人承担偿还义务。
被申请人B公司认为，《可转债协议》的目的仅是由A合伙企业提供借款，而非进行投资，以投资目的无法实现主张《可转债协议》合同目的落空不能成立。
【争议焦点】
当合同包含不同的法律关系时，如何确定合同目的。
【裁判观点】
仲裁庭注意到，被申请人主张“《可转债协议》约定的借款在特定情形下可以转换为股权，但条件未成就，因此在该协议项下申请人与被申请人之间仍然属于借贷关系而不具有投资关系”。仲裁庭认为，合同的性质与合同目的是根据合同条款“表示”的意思，并非根据合同“履行”的状态进行判定，因此合同中约定的借款用途不足以用于确定合同的目的。若将借贷合同的目的解释为贷方将款项出借给借方以满足借方的需求而不是自己获利，显然是不符合商事交易常识和合同解释基本逻辑的。因此，由于本案《可转债协议》同时包含借贷关系和投资关系，将借款用途解释为整个合同的目的，相对于将投资关系作为借贷合同的目的，后者更合乎逻辑。这种解释也符合“鉴于”条款中载明的事实。因此，仲裁庭认为，《可转债协议》的核心是投资关系，借贷关系只是建立投资关系这个目标之下的过渡性安排，最终目的是实现向对方的投资，即债转股；投资合同基础的丧失，则意味着借款合同目的的落空。
【纠纷观察】
合同目的对确定合同用语的含义乃至整个合同内容具有重要意义， 合同目的不能实现也是法定的合同解除事由。但《民法典》抑或是《合同编通则解释》均未对合同目的作出定义或是对如何查明合同目的给出指引。
投资争议解决中，合同目的可以有两种定性，一是合同的客观目的，二是合同的主观目的。前者由合同所欲实现的法律效果确定，后者则取决于当事人签订合同时的动机。 在司法裁判中，一般以合同客观目的作为合同目的，在当事人约定不明时，不以主观目的不能实现作为合同解除的基础。 理论界也倾向于认为，司法应保持谦抑性，不宜过分介入当事人自治， 而应当通过举证责任分配规则来探寻合同目的、确定各方权利义务关系。
本案仲裁庭相比于司法机关对合同目的查明体现出更积极的态度。首先，仲裁庭区分了合同性质与合同目的。《民法典》中虽然对二者进行了区分，但在实践层面常常将二者等同视之， 或以合同目的作为合同性质判定的辅助工具。 本案则体现了合同目的在合同解除纠纷中的独立价值。仲裁庭虽然并未否认《可转债协议》的借贷合同定性，但在交易安排背后的最终目的，即实现对目标公司的投资不能实现时，支持合同解除。其次，仲裁庭认可当事人的整体交易安排可以划分为借贷和转股两个阶段，但在两个阶段相对独立可分的情况下，仲裁庭以“商事交易常识和合同解释基本逻辑”为原则，积极探究当事人缔结合同的真实意图，将整体的交易目的作为判断交易过程中各项合同目的的基础，有利于在复杂交易中实现纠纷裁决的可预期性。
【案例2】北仲裁决：对赌失败目标公司不能回购股权，投资者可诉请目标公司支付违约金
【基本案情】
2020年，申请人A合伙企业与目标公司B公司、B公司的实际控制人及其他股东签订《投资协议》，A合伙企业通过认购目标公司B公司的股权，成为B公司的股东。同日，申请人与B公司及包括B公司的实际控制人在内的时任全体股东签署《股东协议》，约定了B公司的对赌业绩目标，且A合伙企业有权根据《股东协议》的约定，要求被申请人向申请人支付回购款并约定了违约金条款。随后，A合伙企业又与B公司及其实际控制人就《股东协议》签订了《补充协议》。后因新冠疫情，B公司业务受到严重影响，业绩目标未能实现，A合伙企业以B公司、实际控制人及部分股东作为仲裁被申请人，请求支付股权回购款并承担违约责任。
申请人主张，目标公司时任全体股东签署《股东协议》的行为，应被视为全体股东同意在满足合同约定情况下由B公司进行减资回购，而无需另行出具股东会决议。B公司及其实际控制人均未提交答辩意见。
【争议焦点】
对赌纠纷中投资者向目标公司主张权利所需程序及所获赔偿的范围。
【裁判观点】
仲裁庭认为，《股东协议》对B公司生效，理由在于《补充协议》是《股东协议》的一部分，B公司虽然不是《股东协议》的签署方，但B公司签署了股东协议的《补充协议》，可视为对签署《股东协议》的追认。
对于申请人就减资程序的主张，仲裁庭认为《股东协议》的相关约定并不构成或替代减资决议，且本案没有证据证明目标公司已完成减资程序。因此，对于申请人要求B公司回购股权并支付股权回购款的请求，仲裁庭未予支持。
此外，仲裁庭考虑到实际控制人在履行股权回购及支付回购款等合同义务时存在违约，以及B公司同时存在未按约定提供经营月报等违约行为，最终支持了申请人关于违约金的主张，裁决实际控制人和B公司向A合伙企业支付违约金。
【纠纷观察】
本案仲裁庭参照《九民纪要》的要旨，对对赌协议中的股权回购程序保持谦抑态度，认为投资者以目标公司回购股权形式退出时，必须经过减资程序。本案的特殊性在于，目标公司全体股东签订的《股东协议》中明确了回购条件与程序，这与投资人仅与部分股东和目标公司订立对赌协议的情形存在一定程度的不同。 《股东协议》在形式上似乎符合《公司法》中“股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定”的规定，因此本案中投资人一方亦借此主张该协议可以替代减资决议，但该主张未能得到仲裁庭的支持。
但是，在笔者参与处理的其他仲裁案件中，亦有仲裁庭基于协议约定的连带责任等内容而不再另行要求公司履行减资程序，而支持目标公司给付股权回购款的情形。不同案件仲裁庭基于协议的不同约定和履约的情形，特定化地处理案件，亦是仲裁的特点所在。
本案中，仲裁庭在认定《股东协议》及其《补充协议》对目标公司生效后，基于实际控制人和B公司存在的违约行为，裁决目标公司及其实际控制人向申请人支付违约金。该认定再次体现出仲裁相较于法院的差异化优势。在司法实践中，对赌失败时投资人能否因股权回购未能实现而向目标公司主张违约责任仍然存在不同观点。部分法院认为，目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损，因此向投资者承担违约责任不存在法理上的障碍。 但也有案例认为，目标公司因未完成减资程序而不能回购投资者股份，若支持投资者请求目标公司支付基于回购义务而产生的违约金，则相当于让股东变相抽逃或部分抽逃出资，有违法律的强制性规定。 对此，笔者认为，股权回购款或违约金属于公司资产向股东的单向流出，需谨慎处理与债权人保护之间的关系。同时，这也对交易前期的协议文本拟定提出警示，需要关注违约金或股权回购款约定的可执行性。事实上，在本案中，目标公司及实际控制人除了未履行股权回购义务外，亦存在其他违约情形，且投资者请求的违约金数额并不高昂，这或许也是仲裁庭支持其仲裁请求的考量因素之一。
【案例3】最高院裁定书：股权让与担保中的名义股东具有股东代表诉讼的原告资格
【基本案情】
胡某系Y公司全资控股股东，袁某为胡某的代持人。2014年胡某向喻某借款2000万元。同年10月，袁某与喻某签订《股权转让协议》，约定袁某将Y公司80%的股权转让给喻某，转让价款800万元。协议签订当日，袁某与喻某即办理工商变更登记并成立由袁某、喻某组成的新股东会。
2016年2月3日，Y公司与A公司、B公司和见证方共同签署《四方协议》，约定Y公司将持有B公司41%的股权依法转让给A公司。
喻某认为，Y公司法定代表人袁某在没有获得公司股东会批准的情况下，将Y公司合法持有的B公司41%股权无偿转让给A公司，涉嫌恶意串通，严重损害了Y公司及其股东喻某的合法权益。喻某遂以Y公司股东身份向人民法院提起诉讼。袁某辩称其与喻某之间的股权转让实为对借款的担保，喻某自始至终不是Y公司的股东，不具有本案诉讼主体资格。
【争议焦点】
股权让与担保中的受让人是否具有股东代表诉讼的原告资格。
【裁判观点】
一审法院认为，本案的《股权转让协议》是为喻某与胡某之间的借款合同提供担保，实为股权的让与担保。因此喻某与袁某、胡某之间的真实意思表示并非转让股权，喻某虽在工商登记中记载为Y公司的股东，但仅为名义股东，而非实际股东，不得行使Y公司股东的权利。江西高院二审认为，一审裁定认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，裁定驳回上诉，维持原裁定。
最高院再审认为，袁某与喻某签订了《股权转让协议》并变更了工商登记，且在公司章程上明确喻某为Y公司股东。无论喻某取得案涉股权是否系因股权让与担保，均不能否认喻某已经实际取得了Y公司的股权。喻某作为Y公司的股东，有权主张公司权益受损的股东救济和股东权益受损的诉讼救济。原审仅因股权让与担保即认为喻某不具有提起股东代表诉讼的主体资格，明显有悖于《公司法》的规定，裁定指令宜春中院对本案进行审理。
【纠纷观察】
本案确立了新的裁判规则，无论是股权转让或是股权让与担保，被工商登记和章程记载为股东的受让人均具有股东代表诉讼的主体资格。股权让与担保的效力在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》 中已得到肯定，但对登记为股东的担保权人是否可以向公司主张股东权利在司法中存在不同见解。2022年第6期《最高人民法院公报》刊登的一起案例中认为，股权让与担保权人仅为名义股东，不实际享有股东权利。 另一起案例进一步明确地表示担保权人“既不享有股权中的财产权，也不享有股权中的成员权”。 相比此前案例，本案的亮点有二：
一是缓和了此前对股权让与担保中受让人股权权利的严格否认。此前，有观点认为股权让与担保是一项法律手段超越了经济目的的行为。 受此种认识的影响，最高院在2019年的一起判例中认为，债权人并不能取得所持股权对应的相关股东权利，而只能在担保目的范围内行使权利，但对于“担保目的范围内”的权利是否包括股东权利则无进一步展开论述。 相比于此，北京市第一中级人民法院的区分更为细致，认为受让股权的债权人仅享有财产性权利，不享有身份性权利。 股东代表诉讼系股东为防止公司的财产性权益遭受减损而直接以自己名义提起诉讼，保护的仍然是股权中的财产性权利，同时也是债权人应对侵害担保物的救济手段，因此，认可受让人具有股东代表诉讼的原告主体地位，可以使担保目的得以更好实现。
二是尝试将公司意思确认为股权变动的重要影响因子。关于股东资格的取得时点，理论和实践上存在意思主义和形式主义的分歧，进一步引发公司认可是否可以介入或影响股权变动。从股权的社员权特性和公司的组织自治性特征而言，不应否认公司认可在股权变动中的作用。 广西壮族自治区高级人民法院民二庭曾发布指引，认为股权转让合同成立生效后，应当自公司认可新股东资格时发生股权变动效力，只有经过公司及全体股东的知晓或确认环节，受让人才能完整地获得股东成员资格，才能完整地行使股权权利并承担股东义务。 新《公司法》规定，股东转让股权的应当书面通知公司， 由此确立了有限责任公司股东转让股权时对公司的通知义务，为公司在股权转让中得以提出异议提供了前提，也为公司认可作为股权变动生效提供了规范基础。公司认可可以从变更股东名册、变更章程等行为中进行推断。最高院在本案中着重强调了公司章程的记载，否定了股权让与担保情形下的名义股东绝对不能提起股东代表诉讼的立场。笔者认为，本案将公司的契约性属性作为逻辑起点，划定了股权让与担保权人作为名义股东的权利边界，具有较强的启示意义。
【案例4】全体股东可以通过附条件协议的形式解散公司
【基本案情】
陈某、李某和胡某为Y公司的股东，各持股40%、40%和20%。2014年7月，Y公司经营期限届满，各方对延长经营期限未达成一致。2016年12月，各股东就公司展期签署承诺书，约定：（1）日后收益按股权份额当月进行分配；（2）股东对公司财务状况有知情权；（3）若任何一方违反本承诺书，三方可协商解决；（4）协商不成的，则三方均同意解散该公司。同日，Y公司通过延长经营期限的股东会决定及新的公司章程，营业期限延长至2040年7月。
2020年1月，陈某提起股东知情权诉讼，并经强制执行实现权利。2020年10月，陈某诉请公司分配盈余，后撤诉并以Y公司为被告提起公司解散纠纷诉讼。
【争议焦点】
股东是否可以通过协议解散公司。
【裁判观点】
上海市嘉定区人民法院一审认为承诺书虽合法有效，但陈某所受权利侵害可通过知情权诉讼或盈余分配诉讼等途径得到救济，承诺书约定的公司解散条件尚未成就。退一步讲，股东请求法院解散公司必须符合“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”，以及“通过其他途径不能解决”两个实质要件。本案中，Y公司对外正常经营，即使股东间存在矛盾，也应当在公司内部治理无法解决的前提下才能诉诸司法强制解散。因此一审判决驳回诉讼请求。
上海市第二中级人民法院二审认为，承诺书经Y公司全体股东签署，所涉内容为股东会职权范围内，属于公司法所指的股东决定，与股东会决议具有同等效力。全体股东对公司解散设定条件，属于意思自治的范畴，不为法律所禁止。本案中李某、胡某未按承诺书约定分配收益，保障陈某的知情权，承诺书约定的解散生效条件已经成就，理应发生公司解散的法律效果。
【纠纷观察】
股权流动性弱是投资入股有限责任公司的内在阻力，也为股东压制留下了伏笔。旧《公司法》提供了有限情形下的股份回购请求权和股东代表诉讼等单项权利救济，但由于触发条件和程序的严苛，相关条文并未能充分发挥其应有的救济功用。新《公司法》引入控股股东滥用权利时其他股东的回购请求权，为股东压制提供了一项一般性的救济条款。而在域外经验上，最普遍的救济方式是解散公司。 我国公司法中可类比的制度是司法解散诉讼，但将“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”作为前提条件，以内部机制是否失灵作为决定司法解散时的主导动机。
但无论是司法解散还是股东回购请求权，或是股东代表诉讼制度，都属于“后见之明”。通过事前股东协议对股东间权利义务关系和公司治理进行安排，实现对股东压制的预防并提供事后救济的基础，能有效减少股东压制的发生，但这一机制在我国实践中尚不发达。
本案确认有限责任公司股东可以通过协议解散公司，其对既往认识的突破点有两处。一是认可了公司在解散纠纷中的意思自治。法院在解散纠纷中可能倾向从自身认定的效率最大化结果出发，侵入公司的商事判断，进而否定公司的意思自治以保全公司的主体资格。如上海市第二中级人民法院在2014年一起案例中，在公司章程规定了经营期限届满后自动解散时，法院认为，解散清算“对于经营业绩良好的公司来说，绝非为股东间离散的最佳选择”，并认为诉请解散的股东可以进行股权转让或请求回购，进而驳回其诉请。 而在本案中，法院则秉持谦抑的原则，主张强制解散案件的审查理念不宜一概适用于公司自行解散的纠纷解决，而应保障公司的自治空间。二是为股东协议寻找到了妥当的组织法落点。本案认为股东协议（即本案的承诺书）在性质上属于股东决定，与股东决议具有同等效力。尽管股东协议可能由全体股东一致同意而签署，但其并不等同于公司章程，也不等同于公司决议，作为一项契约，其并不当然地发生组织法效力，这也是上海法院此前的立场。 本案提出的“股东决定”虽非成熟的法律概念，但为股东协议的组织法效力寻找了合适的连结点，不可谓不是亮点。
四、热点问题观察
（一）认缴制度的革新和过渡
旧《公司法》于2013年修订时取消了原先的分期认缴制，确立了完全认缴制，但也诱发了投资人设置巨额注册资本和超长出资期限等滥权行为。 《公司法（修订草案）》第一次审议稿和第二次审议稿均未对完全认缴制作出实质性修改，第三次审议稿首次提出有限责任公司股东认缴出资需在五年内缴足的规定，并在最终第四次审议中获得通过。
认缴制的初衷在于解决实缴制下的资金闲置问题并降低公司投资门槛，激发投资热情与活力。因此，普遍观点认为全面取消认缴制并不可取，并最终达成了限期认缴制或五年认缴制的折中结果。对此，批评者认为，修法者并未把握认缴制的精髓，即“实现公司与股东资金供需的实时匹配”，根据该原则，出资时间应由股东会或董事会决议决定，且在加速到期制度下，限期认缴实无增益。 也有法律从业者从实践角度出发，认为注册资本并非债权人评估融资风险的依据，故实缴、认缴对债权人保护实是“无可无不可”的形式选择。 而支持者认为，限期认缴制至少可以解决如下问题：（1）遏制股东滥用期限利益的机会主义行为；（2）加强对转让瑕疵股权以逃避出资义务的约束；（3）对债权人利益与股东期限利益的再平衡，树立债权人优位理念。 完全认缴制和限期认缴制的优劣之争均不影响后者已成为新《公司法》的选定方案。
新《公司法》施行后，已经设立超过五年出资期限的公司如何过渡是限期认缴制改革涉及的重要实践问题。对此，新《公司法》规定， 原则上应当逐步调整至规定期限内，至于期限调整的具体实施办法则由国务院规定。根据国家市场监督管理总局于2024年2月6日发布的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》［以下简称《注册资本管理制度规定（征求意见稿）》］，新《公司法》施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在2024年7月1日至2027年6月30日的过渡期内将剩余出资期限调整至五年内，因此新《公司法》施行前的存量公司可根据自身情况确定是否需要在章程中修改出资期限。《注册资本管理制度规定（征求意见稿）》为存量公司出资期限的调整设置了较为合理的过渡期和起算日，当然，征求意见稿中的内容是否会与最终生效的规定保持一致，仍需进一步关注立法动向。
（二）股东出资全面加速到期制度的适用
尽管要求五年内缴足，立法与司法均认可认缴与实缴的期限错位对于投资效率的制度价值。公司股东的出资义务兼具约定性与法定性的双重属性，公司股东可以约定出资期限，但在资本充实原则的要求下，股东对公司的出资亦是其保证公司偿债能力的法定义务。 因此，未届出资期限的股东期限利益与债权人利益何者处于优位在实践中始终存在争议。此前由于旧《公司法》对于认缴出资期限没有限制，司法实践中法院在处理个案时不得不以出资加速到期来进行制约。对此，《九民纪要》确立了“原则禁止，例外允许”的裁判思路，形成了出资加速到期的雏形，并得到了广泛应用。一审稿吸收其精神，对非破产情形加速到期设置的限制为“不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力”，而自《公司法（修订草案）》第二次审议稿至最终修订版本均删除了“明显缺乏清偿能力”的要求，由此可以看出放松加速到期的条件限制是立法上的价值取向。
根据笔者观察，尽管《九民纪要》在形式上仍试图与《中华人民共和国企业破产法》保持步伐协调，对加速到期提出较高要求，但司法实践中已然对此种情形进行了一定灵活处理。例如，仅以法院“终结本次执行程序”的裁定，作为认定具备破产情形的标准； 或者，即使公司存在对第三人的到期债权，仍然不能作为证明其存在清偿能力的证据。 那么在新《公司法》中，债权人或公司主张股东出资义务加速到期，应遵循何种裁量尺度？债权人是否可以直接将股东与公司列为共同被告？对此，一种观点认为，未经执行程序不能认定“不能清偿到期债务”。 笔者认为，首先，公司法应与破产法区分。公司实际清偿能力的测试不属于公司纠纷的审理范畴，修法与司法已然反映出债权人利益优越于股东期限利益的理念，因此债权人或公司仅需提供初步证据，如公司未能按约定期限清偿债务，此时应由股东证明其已完全履行出资义务。其次，公司法应与执行程序区分。新《公司法》已经为公司或债权人请求股东履行出资义务提供了充分的诉讼基础，裁判机构应当对债权人的诉讼请求进行实体审理。如果要求债权人仅能在执行程序中根据公司法条文追加股东为被执行人，不仅是对公司法的功能错置，也是一种拒绝司法的不当行为。而如果必须以其他案件裁定终结程序作为不能清偿的标准，则有悖于商事活动“效率优先”的要求，也未能公平地对待公司的全部债权人。
（三）未按期足额缴纳出资的责任及后果
1.股东未按期足额缴纳出资的责任承担
除了该股东自身对公司应承担的补足出资、损害赔偿责任之外， 新《公司法》还明确规定了有限责任公司设立时，其他股东对出资瑕疵股东在出资不足的范围内应当承担的连带责任。 此处应注意责任范围的区别，司法实践中，给公司造成的损失往往体现为利息，但原始股东承担连带责任的范围应当限于出资不足的范围之内，而不包括给公司造成损失的部分。对此，笔者建议股东在确定出资义务时应当更加理性地评估投资风险、经营需求，并考量其他股东的资信情况，避免因其他股东的瑕疵出资而承担连带责任。
2.股东失权制度的适用
如前所述，新《公司法》设立了股东失权制度。 由于失权通知需由董事会在决议后发出，公司股东是否拥有董事席位和董事席位的数量，将影响股东失权的难度。笔者认为，在同样未缴纳出资的情况下，相较于能够控制公司董事会的实际控制人及控股股东而言，在董事会没有席位的小股东所面临的失权风险将会更高。此外，实践中持有干股、代为出资的情况均不鲜见，类似情形下对于股东自身是否出资不实很可能会产生争议。因此不难预见，未来因股东失权而引发的争议将有所增加。对于失权股东的救济程序，新《公司法》也一并予以了规定。股东对失权有异议的，可以在收到失权通知之日起30日内向法院起诉，由法院就股东是否出资不实作出最终认定。
在公司债权人利益保护方面，从新《公司法》所体现的保护债权人的立法导向来看，笔者认为，在丧失的股权被依法转让或者减资注销完成前，由于该股权仍然登记在失权股东名义下，因此为了保障公司债权人的利益，仍应当赋予债权人请求原股东承担出资不实责任的权利。失权股东不得以失权为由而免予承担责任。失权股东承担责任之后，可以考虑向负有责任的受让人、公司或者其他股东进行追偿。但是关于债权人利益在股东失权制度下如何得到保障的具体问题，仍然有待于后续立法和实践进一步澄清。
（四）董事会在公司治理中的角色定位及董事责任
从新《公司法》对于董事会权利的扩张以及董事责任的细化规定来看，公司董事会地位提升，董事会或将逐步上升至公司治理的核心地位，进一步强化公司自治。一方面，新《公司法》明确删除了“董事会对股东会负责”这一关键表述。另一方面，新《公司法》对股东会、董事会、经理的职权重新进行了分配。股东会职权层面，删除了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”的经营性权力；经理职权层面，明确规定根据公司章程和董事会授权行使职权，不再采取列举式规定，经理的职权被进一步弱化。总体看来，本次公司法修订反映了立法者将经营者权力向董事会集中的倾向，董事会在公司治理中的地位上升。
实际上，2005年《公司法》修订时参考域外信义义务的概念为董事配置了勤勉义务，这一起源于衡平法的概念为公司中的利益调和与董事的角色定位提供了一项具有弹性的制度工具，在裁判中也具有扩张适用的趋势。 新《公司法》规定，董事执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意， 以公司利益作为董事行事的旨归。 《民法典》第81条规定董事会为营利法人的执行机构，通过立法方式明确了董事会系“公司”的执行机构，而不仅是股东会的执行机构，体现了董事会在公司治理中的独立法律地位。 而《公司法（修订草案三次审议稿）》删除了一审稿关于将董事会明定为公司的执行机构的相关规范，则体现了修法者不局限于将董事会作为执行机关的态度，亦希望其承担监督与决策功能。 康美药业案体现的对公司董事义务与责任的进一步加重的趋势，以及新《公司法》中催缴失权的制度设计均传递了强化董事会独立地位，使之成为公司中异于股东的治理力量的立法与司法理念。笔者认为，从投资争议解决的角度观察，在其后的投资争议中，裁判者可能不再倾向于股东为投资关系中最重要的利益相关者，而因股东利益与公司利益或其他利益相关者的冲突而引发的纠纷可能出现增长趋势，这与全球范围内公司治理理念的变化也具有一致性。
在董事会中心主义的趋势影响之下，经营权与所有权逐渐分离。随着董监高地位在公司制度发展中的强化，需要进一步规范董监高行为、实现权责匹配。对此，新《公司法》对于董监高的责任亦作出了详尽的规定，包括但不限于与公司资本催缴有关的赔偿责任、 与抽逃公司资本有关的连带赔偿责任、 与违规提供财务资助有关的赔偿责任、 董监高的勤勉和忠实义务 等。鉴于新《公司法》在公司董监高义务和责任方面进行了细化和加强，未来涉及董监高履职相关的赔偿纠纷数量也将逐步上升。
（五）中小股东的权利保障
1.扩大股东行使知情权范围
在旧《公司法》中，有限责任公司股东行使知情权的范围限于查阅会计账簿，不涉及会计凭证，而股份有限公司股东行使知情权的范围则更为狭窄，只限于查阅会计报告。对此，新《公司法》明确了股东行使知情权可以要求查阅会计凭证，即有限责任公司股东行使知情权的范围扩大到会计凭证，股份有限公司股东符合法定持股比例或者章程约定的较低持股比例条件的，也可以按照要求查阅公司的会计账簿、会计凭证。从文义上理解，笔者认为，此处的会计凭证应当包括原始凭证。除此之外，无论是有限责任公司还是股份有限公司，股东均可以要求查阅、复制公司全资子公司的相关材料，进一步扩大了股东行使知情权的范围。
2.完善撤销权行使期限
从此前的实践经验来看，旧《公司法》规定的60日内撤销公司决议的除斥期间具有一定的局限性，对于没有参加会议的股东而言，往往不知道决议已经作出，不利于其在规定期限内行使撤销权保护自身合法权益。对此，新《公司法》专门针对股东未被通知参会的情况，规定了60日除斥期间的特殊起算时点，即自知道或者应当知道股东会决议作出之日起计算除斥期间。当然，为了避免公司决议效力长期处于无法确定的状态，维护公司的稳定性，修订公司法的过程中曾一度将最长的期限定为自决议作出之日起2年，但最终正式颁布的新《公司法》中将该期限缩短为1年。从整体上来看，中小股东的撤销权仍然得到了更全面的保障，未来涉及撤销公司决议的案件数量也将有所增加。
3.新增股东向公司主张回购的兜底条款
新《公司法》在原有的异议股东回购请求权的规定之后，增设了有限责任公司的其他股东在控股股东滥用股东权利情形下有权向公司主张回购这一兜底条款。在此之前，中小股东在权益受到侵害时的法定退出路径，只有股东对特定股东会决议提出反对的情况下主张回购，以及公司僵局情形下主张强制解散两种。从实践情况来看，前者适用的情形较为有限，而后者适用的条件又过于严苛，难以充分保障中小投资者的权益。新《公司法》通过新增上述兜底条款，为不同的个案留下解释空间，能够更好地适应现实中的复杂情况，不仅为中小股东提供了有效的救济渠道，也为公司股东处理公司僵局提供了相较于直接解散更为温和的解决方案。预计未来将会有更多的中小股东依据该兜底条款维护自身合法权益，上述规定将对控股股东可能涉及不当行为形成有效牵制，控股股东在行使相关权利的过程中应当更加注意遵守法律规范、考虑企业经营的合规性。
（六）外观主义和穿透式审查的交织适用
近年来外观主义与穿透式审判两种思维模式在投资争议解决中交织出现，裁判者同时强调要把握两种裁判逻辑的边界，不同裁判思维的主导对裁判走向具有关键性的影响。
外观主义系民商法上的学理概念，是为保护交易安全设置的例外规定，在《九民纪要》中首次被提及，也因此获得了更多关注。依《九民纪要》观点，外观主义一般适用于合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。 “穿透式审判”则是借鉴自金融监管的理念。 《九民纪要》要求各级法院“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，换言之，穿透式审判通过否定外观主义下当事人约定的表面意思，探究当事人之间的真实意思表示，并据此认定合同性质及其效力。
在股权代持的隐名股东提出案外人异议之诉的场合，多数法院认为：（1）外观主义不局限于交易行为场合，在执行案件中亦可以适用； （2）股权登记具有公信力，只要第三人的信赖合理，第三人对权利公示外观的信赖即应受到法律的优先保护； （3）股权代持关系仅在名义股东与隐名股东间具有内部效力。 但也有法院认为：申请执行人不是交易相对方，对登记事项缺乏信赖利益。 也有法院不局限于股权登记的公信力与对抗力的区分，而主张强制执行的基本逻辑是必须以实质归属于被执行人的财产进行执行， 这则是穿透式审判思维的体现。
在公司债权人追加出资不实的名义股东为被执行人的场合，法院一般认为债权人有权信赖公司登记信息， 《公司法司法解释三》也规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。” 此时外观主义的司法模式居于主导地位。
在合同定性的审查方面，穿透式监管思维则占据优势。例如法院或仲裁庭在认定“名股实债”时的考察逻辑有：（1）合同约定使得一方不参与经营，只享有利润而不承担风险； （2）双方虽然在形式上类似借贷，但是否有投资入股的实际目的。 在股权让与担保还是股权转让的定性纠纷上，法院也从交易结构和交易目的两方面入手，“穿透式”地对合同进行定性。 《合同编通则解释》第1条规定法院应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。这也可以视为法院对于此类案件裁判经验的总结。同时，穿透式审判与外观主义的审判逻辑在同一起案件中也会交织出现。即使法院认定股权让与担保关系存在，但因名义股东已被登记为公司股东，公司以外的相对人如因此产生信赖利益损失，名义股东仍可能无法以其实际不是公司股东而免除相关责任。
笔者认为这两种思维模式在未来的投资争议解决中仍将呈现竞争局面，但两者各有侧重。穿透式审判是金融领域的穿透式监管在司法实务中的延伸和扩展，因此其首先多在强监管属性的领域或问题上予以适用，例如投资合同约定是否违反强制性规定或违背公序良俗；其次，在内部关系上，因不涉及第三方利益或交易安全，所以更适合采取实质重于形式的穿透式审理方式。 而外观主义在外部关系中应得到优先考虑。外观主义是平衡所有权静态安全与交易动态安全的“矫正法”， 也是善意取得、表见代理等民商法基本原则的基础。 尽管《九民纪要》表达了对外观主义被滥用的担忧，但笔者认为，随着登记公示系统的完善，例如动产融资统一登记公示系统的建立与完善、市场主体登记管理行为的规范化，外观主义法理在投资争议解决中仍将占据重要地位。
穿透式审判的强监管属性使得案件审理方式具有浓厚的职权主义色彩。案件审理一旦“穿透”，就可能脱离当事人诉讼请求的范围，导致诉讼主体、审理范围、事实调查和当事人证明范围的扩大。 因此在仲裁场合，仲裁庭对穿透式思维展现出更谨慎的态度。如武汉仲裁委员会审理的一起担保追偿纠纷案件中，基础债权及其当事人均不属于申请人与被申请人约定仲裁的范围，因此不对基础债权进行穿透审理，而按照其“外观”，即担保追偿纠纷进行审理。
（七）新《公司法》对回购型对赌协议履行的影响
关于回购型对赌协议的适当履行，《九民纪要》已有较为成熟的观点，即将视点从协议效力转移至协议履行，规定对赌协议原则有效，但若诉讼请求不符合“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，则不予支持。按照旧《公司法》要求，公司减资需要召开股东会、通过减资决议、董事会编制资产负债表及财产清单、履行债权人保护程序等。 若投资人未能举证证明公司已经完成减资程序，则其诉请获得支持存在障碍。
依《九民纪要》精神，减资程序应理解为旧《公司法》第142条，即经股东大会作出有效决议。但实践中则常常将减资程序扩张为包含通知债权人、完成工商变更等程序， 对于投资人诉请“判令公司办理减资程序”，裁判机关亦持消极态度，认为减资属于公司内部自治事项，司法不宜介入。 因此，在旧《公司法》下，对赌协议中的公司回购承诺极易借助于严苛的减资程序和形式上的股东自治原则而沦为空头支票。对此，新《公司法》的制度改革在一定程度上为回购型对赌协议的履行提供了新的指导：
第一，关于减资程序。旧《公司法》要求减资决议“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”， 该规定未区分定向减资或等比例减资。对于定向减资，法院存在观点分歧，部分法院坚持文义解释该条文，认为仅需特殊多数决即可进行定向减资， 也有法院认为定向减资会改变公司股权结构，因此必须经全体一致决议。 新《公司法》规定，公司原则上应等比例减资，但“法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外”。 在形式上，该条文使得公司定向减资的履行更为困难，但从另一方面看，对于有限责任公司定向减资，“另有约定”的规定在严格程度上显著低于“章程另有约定”或“股东决议”，从解释论上使得股东协议作为定向减资的依据成为可能。
第二，关于异议股东回购请求权。新《公司法》增设的控股股东滥用股东权利时的异议股东回购请求权，为投资者退出提供了兜底性的保护措施。实践中参与对赌的公司股权结构较为简单，减资程序难以完成通常是因为控股股东对公司决议的故意否决，而并非公司意思的真实体现。如果投资者能够证明控股股东对目标公司存在过度支配与控制，故意阻碍减资决议通过，亦有望使得司法适当介入，借助该异议股东回购请求权迂回实现股权回购。
五、结语与展望
2023年是三年新冠疫情防控转段后经济恢复发展的一年，受外部环境的影响，投资者的投资行为更加审慎，行政力量对投资行为的约束与引导也更加精细。在以经济建设为中心与全球经济下行周期的内在张力支配下，笔者认为，投资争议解决数量在未来一段时间内仍会呈现上升趋势，争议内容也会更加新颖多样。
2023年度的立法呈现出“改革”与“发展”的特点，立法者吸取了过去多年经实践验证的制度经验，也吸收了经过充分论证的理论成果，更发展了多项制度创新，并将其以规范形式确定下来。新《公司法》和《合同编通则解释》作为年度立法的代表，对原有制度进行了系统性、全面性修改，也留下了众多有待实践回答的命题。笔者相信，通过立法机构、司法机关和法律从业者的讨论与探索，解决投资争议的规范会愈发完善，投资者、公司、职工、债权人及其他利益相关者的合法权益将得到充分平衡。
2023年国家层面全方位鼓励外商和民营投资、持续优化投资环境。2023年中央经济工作会议提出“鼓励发展创业投资、股权投资”“扩大有效益的投资”。中共中央、国务院相继发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》等规范性文件，与新《公司法》的立法动态相呼应。与此同时，最高院也发布了11个人民法院依法保护民营企业产权和企业家权益典型案例，并印发了《关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》，强调了司法在投资类争议中的能动主义，表达了经济效率优先的态度，要求司法机关在争议解决程序中关注企业持续生产与经营的保障。
2023年也是仲裁制度得到完善的一年。随着中共中央办公厅与国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》，仲裁在投资争议解决领域的存在感、重要性也不断提升，具体体现在：（1）2023年9月1日通过的《中华人民共和国外国国家豁免法》规定，涉外国国家的含投资在内的商事仲裁和投资仲裁不享有管辖豁免， 仲裁将成为此类纠纷解决的优选路径；（2）《中华人民共和国立法法》在2023年修改中，将只能制定法律事项中的“仲裁制度”修改为“仲裁基本制度”，为地方探索仲裁制度改革留出空间， 仲裁制度的灵活性优势将得到充分发挥；（3）仲裁作为对外开放过程中强化权益保护机制的重要环节，以北京为代表的中心城市致力于打造国际商事仲裁中心，正在探索制定临时仲裁、专业领域仲裁的规则，笔者相信，在投资争议解决中，仲裁制度的便利性、专业性、公信力也将得到更加充分的发掘。
