发布时间： Sun Dec 22 16:57:56 CST 2024
本文原载于《北京仲裁》2024年第1辑，总第127辑。作者：北京中衍律师事务所主任郑乃全。
一、2023年度金融衍生品市场概况
（一）期货市场
2023年，国内期货市场累计成交量为8,501,315,582手（以单边计算，下同），累计成交额为5,685,096.72亿元，同比分别增长25.60%和6.28%。其中，上海期货交易所累计成交量为2,060,693,705手，累计成交额为1,513,012.21亿元，同比分别增长13.02%和7.11%，分别占全国市场的24.24%和26.61%；上海国际能源交易中心累计成交量为166,264,138手，累计成交额为359,131.26亿元，同比分别增长38.36%和下降10.32%，分别占全国市场的1.96%和6.32%；郑州商品交易所累计成交量为3,532,952,087手，累计成交额为1,284,087.19亿元，同比分别增长47.35%和32.58%，分别占全国市场的41.56%和22.59%；大连商品交易所累计成交量为2,508,333,822手，累计成交额为1,136,246.93亿元，同比分别增长10.25%和下降8.17%，分别占全国市场的29.51%和19.99%；中国金融期货交易所累计成交量为168,340,048手，累计成交额为1,331,698.71亿元，同比分别增长10.85%和0.10%，分别占全国市场的1.98%和23.42%；广州期货交易所累计成交量为64,731,782手，累计成交额为60,920.41亿元，同比分别增长33329.62%和38360.14%，分别占全国市场的0.76%和1.07%。
2023年，期货市场共上市了19个期货、期权新品种，包括7个期货品种、12个期权品种。其中，上海期货交易所上市了氧化铝期货、合成橡胶（丁二烯）期货和合成橡胶（丁二烯）期权；上海国际能源交易中心上市了集运指数（欧线）期货；郑州商品交易所上市了烧碱期货、烧碱期权、对二甲苯期货、对二甲苯期权、短纤期权、纯碱期权、锰硅期权、硅铁期权、尿素期权和苹果期权；大连商品交易所上市了乙二醇期权和苯乙烯期权；中国金融期货交易所上市了30年期国债期货；广州期货交易所上市了碳酸锂期货和碳酸锂期权。
2023年，我国期货市场对外开放广度和深度不断拓展。品种业务供给方面，我国期货市场品种对外开放进入快车道。2023年末，我国已有24个境内特定品种引入境外交易者，其中包括15个期货品种、9个期权品种，46个期货、期权品种面向合格境外投资者（QFII/RQFII）开放，集装箱运价指数期货实现了服务类品种开放的突破；境外交易者有效客户数较上年末增长20.20%；境外交易者参与度不断提升，2023年成交量较2022年增长116.89%，2023年末持仓量较2022年末增长134.11%；已有20家期货公司设立境外子公司。2023年，证监会依法核准摩根士丹利期货（中国）有限公司为外资全资控股期货公司。
（二）衍生品市场
2023年，银行间本币衍生品市场共成交31.9万亿元，同比增长49.8%。其中，利率互换名义本金总额31.5万亿元，同比增长50.2%；标准债券远期成交3088亿元，信用风险缓释凭证创设名义本金347亿元，信用违约互换名义本金25亿元。国债期货共成交52.4万亿元，同比增长12.8%。互换利率有所下降，2023年末，1年期FR007互换利率收盘价（均值）为1.99%，较2022年末下降19个基点；5年期FR007互换利率收盘价（均值）为2.32%，较2022年末下降45个基点。
期货公司风险管理公司场外衍生品交易累计新增名义本金31,817.38亿元。其中期权合约累计新增名义本金18,900.23亿元，远期合约累计新增名义本金3,224.40亿元，互换合约累计新增名义本金9,692.75亿元。从标的资产类型来看，商品类衍生品交易累计新增名义本金23,369.56亿元，个股类衍生品交易累计新增名义本金5,638.44亿元，股指类衍生品交易累计新增名义本金2,236.24亿元，交易所基金衍生品交易累计新增名义本金238.39亿元，其他类（包括利率、外汇、公司债等）衍生品交易累计新增名义本金334.75亿元。
二、法律法规和其他规范性文件进一步完善
（一）《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》及二次征求意见稿
为贯彻落实《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货和衍生品法》），履行我国在二十国集团（G20）峰会达成的加强衍生品市场监管的承诺，促进衍生品市场健康发展，支持证券期货经营机构业务创新，满足市场各类主体的风险管理需求，以更好服务实体经济、防范和化解金融风险，证监会研究起草了《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称一稿），并于2023年3月17日向社会公开征求意见。一稿共八章，52条，主要对衍生品交易与结算、禁止的交易行为、衍生品经营机构、交易者、衍生品交易场所、衍生品结算机构、衍生品交易报告库、衍生品行业协会等进行了规范。 2023年11月17日，证监会对一稿进行修改完善，形成了《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》（以下简称二稿），对调整范围、基本原则、衍生品合约的开发程序、履约保障制度、交易者适当性标准、信用类衍生品特别规定、监督管理和法律责任以及新老划断安排进行了明确，加强跨市场监测监控，加强跨市场、境外衍生品交易、衍生品经营机构以及衍生品市场基础设施的监管。
二稿较一稿主要变化体现在以下六个方面：（1）衍生品投机交易行为。二稿将一稿中的“衍生品交易应当以服务实体经济为目的，以满足交易者风险管理需求为导向”修改为“鼓励衍生品交易发挥管理风险、配置资源、服务实体经济的功能”，更符合衍生品市场的运行机理；新增的“依法限制过度投机行为”，一方面设定了“依法”前提、避免限制的滥用，另一方面正向肯定了衍生品投机交易行为，符合了《期货和衍生品法》立法精神。（2）场外衍生品进场交易。二稿删除了“标准化程度高的衍生品交易在衍生品交易场所进行”的规定，不再强行规定标准化程度高的场外衍生品进场交易，从而将场外衍生品是否进场交易交由市场决定，避免了“标准化程度高”的定义困难，有利于通过市场逐渐形成适合场内交易的衍生品标准化程度的判断标准，减少监管对市场的不当干预。（3）履约保障制度。二稿将一稿规定的衍生品交易实行保证金制度修改为“衍生品交易应当以收取保证金等方式进行履约保障”，充分衔接《期货和衍生品法》第34条，以区别期货市场的保证金制度，有利于进一步建构我国衍生品市场的履约保障制度；同时，在原有法律规定的基础上，具体明确了以收取保证金的方式作为履约保障制度的一部分，既考虑了衍生品市场的通行做法，同时为其他履约保障方式预留空间；此外，将“国债”修改为“债券”，扩大了保证金形式的范围，有利于盘活金融资产，减少对企业资金的占用，更好地服务实体经济；最后，二稿进一步优化履约保障相关规定，将具体规则交由衍生品行业协会、衍生品交易场所和衍生品结算机构制定。（4）自律管理。二稿进一步梳理和修改了有关衍生品市场基础设施以及衍生品行业协会的自律管理规定，删减了一稿中部分具体规定，在规章层面仅作原则性规定，强调衍生品市场基础设施和衍生品行业协会的自律管理职能，新增了“衍生品行业协会、衍生品交易场所、衍生品结算机构和衍生品交易报告库……可以按照自律规则要求衍生品经营机构和交易者提供与衍生品交易相关的信息和资料”的规定；此外，二稿删除了“中国证监会可以根据市场监管的需要，对衍生品交易实施持仓限额制度和大户持仓报告制度”以及“从事套期保值等风险管理活动的，可以按照规定申请持仓限额豁免”的规定，并明确由证券、期货交易场所制定规则进行跨市场的自律管理。（5）衍生品经营机构。二稿原则性规定了“衍生品经营机构应当勤勉尽责，诚实守信，审慎经营，制定并执行科学合理的风险管理、内部控制、合规管理、薪酬激励等制度，符合持续性经营规则”等内容；新增禁止衍生品经营机构泄漏交易者个人信息或者交易信息的行为，突出对交易者合法权益的保护。（6）跨境监管。二稿删除了“境外经营机构在境内从事衍生品交易业务，应当经中国证监会批准”的规定，删除了境外经营机构发生在境内的对冲交易所对应的境外衍生品交易的对手方要求，不再限于境外交易者，意味着允许境外经营机构对境内交易者提供衍生品交易服务；新增了在境外开展挂钩境内标的物的衍生品交易的监管要求；二稿关于跨境监管的修改，进一步落实了《期货和衍生品法》第2条的规定，将在境外的衍生品交易活动纳入监管，有利于维护我国市场秩序，保护境内交易者的合法权益。
（二）《期货公司监督管理办法（征求意见稿）》
为贯彻落实《期货和衍生品法》，证监会对《期货公司监督管理办法》进行修订后形成《期货公司监督管理办法（征求意见稿）》，并于2023年3月24日公开征求意见。征求意见稿共八章135条，总体上具体落实了《期货和衍生品法》的相关规定，就期货交易场所、期货结算机构、交易者等概念对现行的《期货公司监督管理办法》进行了全面修订并增加了法律规定的涉及交易者适当性、反洗钱、纠纷调解、客户查询权等内容。
具体而言，征求意见稿的修订主要在以下方面：一是新增实际控制人相关规定，实行对期货公司穿透式监管；针对实际控制人是法人、非法人组织或境外金融机构的情况，还设定了不同的补充适用条件，并从实际控制人的变更、报告、延伸检查、独立性、关联交易、融资担保等方面加强监督管理。二是新增期货公司股东分类管理相关规定，对持股比例合并计算的情况提出新要求。三是补充期货公司股权转让的相关要求，包括股权出让方不得在股权转让完成前以推荐股权受让方及其关联方相关人员担任期货公司董监高等方式干预经营；转让核准前，出让方不得以任何形式变相让渡表决权予受让方或其关联方；期货公司股东、实际控制人不得签署“对赌”协议或形成相关安排，期货公司及董监高不得予以配合并负有报告义务。四是新增期货公司分支机构合规管理规定，要求分支机构设置合规管理岗，如从业人员在十五人以上的，应当配备专职合规管理人员；加强对分支机构的合规检查和稽核审计；期货公司应按要求报送对分支机构的合规检查和稽核审计情况。五是新增期货公司自有资金的管理规定，要求建立健全自有资金投资管理制度、防火墙制度；允许期货公司按规定将自有资金投资金融资产；允许通过自有资金设立、收购子公司从事证监会认可的金融相关业务；禁止期货公司将自有资金直接或者间接投资于控股股东、第一大股东、实际控制人发行的以非标准化债权类资产为主要底层资产的资产管理计划或者私募投资基金，参股期货公司业务无关的机构，投资于合伙企业成为普通合伙人以及证监会规定的其他情形。六是修订期货公司业务许可相关规定，扩大期货公司业务许可范围，规定期货公司一经设立便具有境内期货经纪业务资格，可以从事商品、金融等期货经纪业务；除境内期货经纪业务外，新增了期货做市交易、期货保证金融资、期货自营等期货业务以及衍生品交易业务，并预留了其他业务空间；除了许可业务外，期货公司可以按照规定代销公募基金、私募基金等金融产品。
（三）《期货交易所管理办法》
2023年3月29日，证监会发布修订后的《期货交易所管理办法》。本次修订旨在贯彻落实《期货和衍生品法》、反映市场发展和监管实际、更好地发挥办法作为期货交易所监督管理基础性法规的作用。
办法主要围绕以下五个方面完成修订：一是坚持党对期货交易所的领导，在总则部分新增一条，明确期货交易所设立党组织，发挥领导作用；二是落实《期货和衍生品法》要求，健全和完善相关制度规定，增加关于期货品种上市制度相关规定，明确期货交易所对程序化交易的监管责任，建立健全程序化交易报告制度的要求，明确实际控制关系定义并强化管理，明确期货交易可以实行做市商制度并对期货交易所提出相应要求，规定期货交易所开展结算价授权业务等；三是优化期货交易所内部治理，完善组织架构和运行机制，明确期货交易所应当设立风险管理委员会和品种上市审核委员会等专业委员会设立要求，完善会员大会和理事会的职权、会议召开形式等规范期货交易所内设机构职权和运行的规定；四是强化期货交易所风险管理责任，维护市场安全，要求期货交易所建立和完善风险监测监控与化解处置机制等风险防控和处置规定，细化突发性事件情形并规定期货交易所采取经济措施化解风险应及时向证监会报告，要求期货交易所储备充足的风险准备资源以提升其作为金融基础设施的抗风险能力，进一步明确期货交易所制定的业务规则、有关决定的效力；五是压实期货交易所责任，促进期货市场健康发展，要求期货交易所建立健全制度机制、积极培育推动产业交易者参与期货市场，建立健全交易者适当性管理制度、财务管理制度等。
（四）《期货从业人员管理办法（征求意见稿）》
为贯彻落实《期货和衍生品法》，证监会《期货从业人员管理办法》进行了修订，并于2023年4月14日向社会公开征求意见。本次修订优化期货从业人员管理方式，取消现行规定中关于从业资格管理的相关要求，并作出执业登记、变更和注销等衔接安排；完善期货从业人员执业规范，增加禁止行为规定，明确期货从业人员不得私下接受客户委托从事期货交易，不得直接或者以化名、借他人名义参与期货交易；期货公司的期货从业人员不得违规从事期货交易咨询、期货做市交易、期货保证金融资、期货自营、衍生品交易、资产管理等业务；压实机构的管理责任，完善期货从业人员管理机制，新增专章规定机构的管理责任，明确机构对期货从业人员任职管理、职业培训、薪酬管理、行为管理、信息报送等方面的具体要求。
（五）《关于推动外贸稳规模优结构的意见》
2023年4月11日，国务院办公厅印发《关于推动外贸稳规模优结构的意见》（以下简称《意见》）。《意见》鼓励金融机构创新完善外汇衍生品和跨境人民币业务，进一步扩大跨境贸易人民币结算规模，更好满足外贸企业汇率避险和跨境人民币结算需求。支持各地方加强政策宣介、优化公共服务，推动银企精准对接、企业充分享惠。
（六）《内地与香港利率互换市场互联互通合作管理暂行办法》
2023年4月28日，为规范开展内地与香港利率互换市场互联互通合作相关业务，保护境内外投资者合法权益，维护利率互换市场秩序，中国人民银行发布了《内地与香港利率互换市场互联互通合作管理暂行办法》。
暂行办法规定了“互换通”的定义与“北向互换通”的投资范围，明确“北向互换通”初期可交易标的为利率互换产品，报价、交易及结算币种为人民币；设定了境内外投资者准入要求，“北向互换通”境外投资者应符合中国人民银行要求并完成银行间债券市场入市备案，境内投资者应签署互换通报价商协议；境内外电子交易平台和清算机构共同向境内外投资者提供交易清算服务，境内外清算机构通过建立特殊风险准备资源和相应违约处置安排控制溢出风险；明确了责任主体义务和职能，境内外投资者和相关金融市场基础设施应履行交易报告义务，有汇报责任的机构应进行跨境人民币收支信息报送和国际收支统计申报，相关基础设施应履行交易、清算监测职能；完善了汇兑管理安排，使用外汇参与“北向互换通”交易和清算的境外投资者，可在一家香港结算行开立人民币资金账户，用于办理资金汇兑和结算业务，相关资金兑换纳入人民币购售业务管理；制定了监管规则和行政处罚，中国人民银行依法对“北向互换通”进行监督管理，并与相关监管部门建立监管合作安排，防范违法违规活动，维护投资者合法权益，对违反法律法规、本办法和内地银行间债券市场、银行间外汇市场规定的，中国人民银行会同国家外汇管理部门依法采取监督管理措施或予以行政处罚。
（七）《期货市场持仓管理暂行规定》
《期货和衍生品法》规定，持仓限额、套期保值的管理办法由国务院期货监督管理机构制定。为落实法律要求，增强持仓管理的系统性和针对性，提升期货市场监管效能，证监会总结监管实践经验，结合当前期货市场发展现状和监管工作需要，于2023年7月31日公布了《期货市场持仓管理暂行规定》。
暂行规定共7章30条，主要内容包括，一是综合现行做法和监管需要，对持仓限额制定或调整的考虑因素提出原则性要求，具体制定、调整和评估持仓限额仍由期货交易所负责；丰富持仓限额设定方式，为品种限仓、期货与期权联合限仓等预留空间；规范交易行为，要求市场参与者不得采用不正当手段规避持仓限额。二是在对套期保值业务提出一般性要求的同时，尊重现行做法和一线监管实际，仍由期货交易所审批和调整套期保值持仓额度；此外，对套期保值额度的获取和使用进行一定规范，禁止交易者以欺诈等方式获取套保额度，不得滥用套期保值额度。三是对现行大户持仓报告制度相关安排进行明确，规定由期货交易所制定和调整报告标准、明确报告内容和程序，中介机构和交易者应当按要求报送信息，并在此基础上授权期货交易所可以要求交易者报送参与境外期货市场、场外衍生品市场和现货市场的情况，以更加全面掌握交易者信息，提升监管有效性。四是对当前日常监管中的持仓合并情形进行明确，要求期货交易所对同一交易者在多个会员处的同类型交易编码上的持仓、存在实际控制关系的多个账户的持仓进行合并计算，并对持仓合并豁免作出原则性规定，要求期货交易所结合持仓合并的具体情形建立相应的豁免制度。
（八）《境外机构投资者境内证券期货投资资金管理规定（征求意见稿）》
为推进高水平对外开放，进一步深化合格境外机构投资者（QFII/RQFII）外汇管理改革，提升QFII/RQFII投资中国资本市场的便利化水平，逐步构建简明统一的证券投资在岸开放渠道资金管理规则，2023年11月10日，中国人民银行、国家外汇管理局对《境外机构投资者境内证券期货投资资金管理规定》进行修订并公开征求意见。
本次修订主要围绕以下几个方面进行完善，一是进一步简化登记手续，取消QFII/RQFII在国家外汇管理局办理资金登记的行政许可要求。二是进一步优化账户管理，不再区分用于证券交易或衍生品交易的人民币专用存款账户，合并二者收支范围。三是进一步简化汇兑管理，不再要求外币对应的人民币账户内本金及投资收益必须兑换为外币后汇出，可直接汇出人民币资金；以初次办理登记时提交的遵守税务相关法律法规的一次性承诺函，替代每次办理收益汇出业务时需提交的完税承诺函等相关材料。四是进一步便利外汇风险管理，除托管银行外，QFII/RQFII还可通过具有结售汇业务资格的境内其他金融机构、进入银行间外汇市场等更多途径办理即期结售汇和外汇衍生品交易。
三、典型案例
【案例1】场外衍生品交易被强制平盘（提前终止）的损失金额可以按守约一方对冲交易的平盘费用和期得利益损失进行确定
【基本案情】
某股份银行分行与某有限公司签订了《总协议书》，约定了利率掉期的释义、交易申请、保证金管理、款项扣划、强制平盘及违约责任等内容。签署《总协议书》当日，某有限公司向某股份银行分行出具了经签字盖章的《外汇利率掉期业务申请书》《外汇利率掉期业务客户确认函》，列明了案涉交易的名义本金、期限、类型、客户收付息频率与适用利率、初始保证金额度等与案涉交易相关的基本信息以及每一笔计息起息日、计息到期日、利息支付日、利率重置日及利率确定日并确认其在案涉交易下“具有真实需求背景”，其与某股份银行分行进行的案涉外汇利率掉期交易的目的或目标为“利率避险”；某股份银行（某股份银行分行的总行）向某有限公司出具了《外汇利率掉期业务成交确认书》，确认了案涉外汇利率掉期业务的成交信息。此后，某股份银行分行与某有限公司分别按期进行了7笔利率掉期收付息交割。其间，某有限公司的浮动亏损达到了约定追加保证金的数值，某股份银行分行主张向某有限公司发出了追加保证金的通知，某有限公司一直未能追加。最后，因某有限公司的浮动亏损达到约定的强制平盘的保证金要求，某股份银行分行对已成交的交易进行了强制平盘，产生了平盘损失。因双方约定纠纷仲裁解决，某股份银行分行遂向约定的仲裁机构北京仲裁委员会申请仲裁，请求某有限公司支付交易损失及利息、律师费以及案件仲裁费用。
【争议焦点】
案涉交易强制平盘的损失金额认定。
【裁判观点】
仲裁庭认为，就案涉交易强制平盘的金额认定问题，可以在本案中将某股份银行分行与F银行的交易平盘费用金额（即平盘费用与期得利益损失）作为某股份银行分行在案涉交易项下的平盘损失金额看待。这样具有客观合理性。其中，就某股份银行分行计算的期得利益损失即F银行平盘费用之外的损失，原因在于F银行收取某股份银行付息利率与某有限公司付息利率不一致，某股份银行分行在按F银行收取某股份银行付息利率计算平盘成本费用外，加收了按F银行收取某股份银行付息利率与某有限公司付息利率分别计算的利息差额下合理产生的损失。仲裁庭认为，此等期得利益损失在金额计算上可以视为案涉交易的平盘费用之部分。最终，仲裁庭支持了某股份银行分行的全部仲裁请求。
【纠纷观察】
本案是场外衍生品交易纠纷案件中较为典型的一起仲裁解决的案件。实际案件审理中双方争议焦点涉及合同效力、客户适合度评估与风险揭示义务履行、案涉交易强制平盘的条件是否满足以及案涉交易强制平盘的损失是否真实合理等问题。其中，案涉交易强制平盘的损失金额认定是焦点中的重点，因此，特别选取了这个焦点问题予以介绍。由于场外衍生品交易是非标准化合约交易，交易合约具有定制化的特征，合约的估值往往是该类交易容易产生争议的地方。如同本案，双方并未就强制平盘时交易的公允价值如何确定作出明确的约定，案件申请人某股份银行分行按照计算方的地位对案涉交易强制平盘损失进行了计算，以针对案涉交易对应的对冲交易平盘费用以及案涉交易期得利益作为强制平盘损失的计算方法确定案涉交易强制平盘损失，仲裁庭认为该计算方法是合理的，支持了某股份银行分行的仲裁请求。尽管如此，还是建议交易双方事先在交易文件中对交易合约被提前终止时的估值计算方法尽可能进行详细的规定，一定程度上可以预防此类纠纷的发生。
【案例2】未经许可从事期货投资咨询服务的行为影响金融安全公共秩序，因此形成的合同关系应属无效
【基本案情】
2020年5月7日，某投资公司与江某签订《教育咨询协议》，约定某投资公司为江某提供宏观经济的数据分析、讲解宏观数据背后的逻辑、了解微观操作上的数据分析等服务，江某一次性支付教育咨询费5万元，并开设相关操作账户，保证账户金额不低于50万元。合同到期时，若账户收益低于20%，某投资公司退还教育咨询80%的费用；合同存续期内，若账户收益达到50%，江某需向某投资公司支付高于20%收益部分的10%作为教育咨询费。协议签订后，江某于2020年5月9日向某投资公司支付50,000元。某投资公司通过钉钉会议指引江某开设及操作期货账户，并通过微信群聊发布交易指令引导江某从事期货交易，但江某对于某投资公司提供的指令并非必须执行，具有一定的选择权。2020年5月11日，江某开设期货账户，并在自己的账户内进行交易，自2020年5月21日第一次入金，至2021年6月2日最后一笔交易，总入金金额973,309元，总出金金额890,558元，亏损额为82,751元，其间，江某因投资期货获得收益向某投资公司支付追加的教育咨询费55,472元。江某遂向法院起诉，请求某投资公司退还教育咨询费105,472元，赔偿江某期货投资损失82,751元，并请求某投资公司法定代表人赵某对上述两项款项承担连带赔偿责任。
【争议焦点】
江某与某投资公司之间的《教育咨询协议》的性质、效力及投资损失的承担。
【裁判观点】
法院认为，本案中某投资公司无从事证券、期货投资咨询业务的资质，其向江某推荐期货交易平台、帮助江某申请开户、发布交易指令引导江某进行期货交易，属未经许可从事期货投资咨询服务的行为，因该行为影响了金融安全的公共秩序，故双方因此形成的合同关系应属无效，某投资公司应返还江某支付的105,472元。对于江某主张的期货投资损失，法院认为江某从事的投资期货交易系其个人自愿行为，尽管某投资公司提供了一定指引，但其仍然有自主选择权，在无其他证据证明某投资公司强迫其交易或进行非法交易的情况下，相关投资风险应由江某自行承担。
【纠纷观察】
本案表明，法院在认定期货投资咨询行为时，并不拘泥于当事人合同所使用的名称，而是结合协议内容、履行行为等事实，进行实质性判断。法律适用上，法院认为某投资公司的行为构成了原国务院证券委员会发布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》所规定的期货投资咨询服务行为，违反了该暂行办法的相关规定。违反部门规章一般不导致行为无效，但法院基于最高人民法院于 2019 年 11 月 8 日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，认为某投资公司的行为影响了金融安全的公共秩序，从而认定涉案合同无效。需要注意的是，2022年8月1日起正式施行的《期货和衍生品法》已从法律层面将期货交易咨询业务明确规定为需经国务院期货监督管理机构许可开展的期货业务。此后，如发生同类案件，人民法院可以适用《期货和衍生品法》直接认定未经许可开展期货交易咨询业务行为无效。
【案例3】证券公司为期货公司提供中间介绍业务无适当性义务要求
【基本案情】
2008年4月1日，某证券公司经中国证券监督管理委员会核准，取得为某期货公司提供中间介绍业务的资格。2013年6月27日，某证券公司向地方证监局报备其某营业部拟为某期货公司提供中间介绍业务。2018年5月7日，杨某在该证券公司某营业部登录某期货开户云平台，在阅读并签署了《期货风险揭示书》《期货中间介绍业务委托关系揭示》后申请注册期货账户。开户过程中，杨某填写了《普通投资者风险承受能力问卷（适用于自然人投资者）》，签署了《期货交易风险说明书》《普通投资者适当性管理匹配意见告知与风险揭示确认书》《期货经纪合同》《数字证书用户责任书》《某期货有限公司银期转账业务使用协议》《手续费收取标准》等开户文件。杨某签署完前述开户文件后提交开户申请，并接受了开户回访。次日，杨某开户成功。自2018年5月11日起，杨某陆续转入资金4,318,000元，并陆续转出资金1,796,386.19元。杨某主张转入资金与转出资金差额为投资亏损，并向法院起诉，请求某期货公司、某证券公司、某证券公司某营业部赔偿杨某经济损失1,000,000元（因杨某无力承担诉讼费，特仅向法院主张100万元损失）。
【争议焦点】
某证券公司某营业部是否应当履行适当性义务；某期货公司是否履行了适当性义务。
【裁判观点】
法院认为，某证券公司作为从事中间介绍业务的机构，既不向杨某提供期货交易服务，亦不销售期货产品，所以其地位既不等同于金融服务提供者，亦有别于金融产品的销售者或者代销者。《证券期货投资者适当性管理办法》并未要求从事中间介绍业务的券商履行适当性义务。同时根据《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》规定，从事中间介绍业务的券商的主要义务仅仅在于向客户明示其与期货公司的介绍业务委托关系，解释期货交易的方式、流程及风险，不得作获利保证、共担风险等承诺，不得虚假宣传，误导客户，对客户的开户资料和身份真实性等进行审查，向客户充分揭示期货交易风险，解释期货公司、客户、证券公司三者之间的权利义务关系等。本案中某证券公司某营业部已履行期货中间介绍业务中证券公司的相关义务。某期货公司已经建立风险评估及相应管理制度，在杨某申请开立期货账户时对其风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，并已经向其告知产品或服务的收益、交易成本和主要风险因素。综上分析，杨某关于某期货公司、某证券公司某营业部未履行适当性义务的主张，缺乏事实依据和法律依据，赔偿损失理据不足，不予以支持。
【纠纷观察】
适当性义务是期货交易纠纷案件中最为常见的交易者主张赔偿期货交易损失的理由之一。特别是《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后，明确了在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中规定：“在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”本案中，关于为期货公司提供中间介绍业务的证券公司是否具有适当性义务的问题，法院以《证券期货投资者适当性管理办法》《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》未规定券商承担适当性义务为由，认为提供中间介绍业务的证券公司无适当性义务。
此外，法院认为风险测试中投资者的信息由投资者自己提供，金融机构没有且事实上也不可能去履行逐项核实投资者信息真实性的义务，所以因投资者故意提供虚假信息产生的后果，应当由投资者自负。由于投资者故意提供大量虚假信息的事实成立并导致期货公司对其风险承受能力评估错误，进而导致投资者接受的服务不适当，也不能因此要求期货公司承担相应责任。这一裁判观点正好与《期货和衍生品法》第50条的规定相符，要求交易者在参与期货交易和接受服务时应当按照期货经营机构明示的要求提供真实信息。交易者故意提供虚假信息应自行承担不利后果。该案例无疑对期货公司如何履行适当性义务提供了司法指导。
【案例4】认可与执行关于境内主体未经批准为境外金融衍生产品交易提供担保被判承担民事责任的判决不损害社会公共利益
【基本案情】
某公司系注册于香港地区法人，负责人高某为内地居民，常住地址为上海市。2014年台湾地区某银行与某公司签订ISDA主契约条款、程序条款，进行“卖出美元兑换离岸人民币目标可赎回汇率选择权产品”交易，双方应依约定条件进行比价交易，并依比价条件及结果互负给付差额的责任。案涉ISDA程序条款中约定，履行地约定为某银行位于台湾地区台北市信义区××路××号之营业所。高某签订保证书，同意就某公司与某银行进行的衍生性金融商品及结构型商品交易在本金500万美元为限额范围及其利息、延迟利息、违约金、损害赔偿及其他从属之负担，与某公司负连带清偿责任。上述ISDA主契约条款、程序条款的签订过程为，某银行工作人员前往上海与高某会面，向某公司及高某推介某银行境外授信及金融交易业务，并交付开户、授信文件、ISDA主协议条款、程序条款。高某代表某公司签署上述文件后由某银行工作人员带回台湾地区，再经某银行审核同意。
某公司与某银行于2014年1月17日、20日分别进行名义本金均为100万美元、杠杆名义本金均为200万美元的“卖出美元兑换离岸人民币目标可赎回汇率选择权产品”交易，根据比价结果，某公司应向某银行支付2,591,331.29美元。因某公司未履行前述付款义务，某银行在台湾地区台北市向“仲裁协会”申请仲裁，并取得某公司应支付2,591,331.29美元及利息的仲裁裁决。某银行又就此向台湾地区法院起诉请求高某承担保证责任，台湾地区台北地方法院判决高某应向某银行支付2,591,331.29美元及利息。高某向台湾地区高等法院提起上诉被驳回。2021年9月7日，台湾地区高等法院出具《民事判决确定证明书》，确认上述判决已于2021年8月30日生效。判决生效后，高某未履行。因高某住所地以及财产所在地均为上海市，某银行故依据《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第4条、《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》第1条，向上海金融法院提出认可和执行台湾地区台北地方法院2018年度重诉字第320号民事判决、台湾地区高等法院2020年度重上字第424号民事判决。
【争议焦点】
认可和执行案涉台湾地区法院判决是否损害社会公共利益。
【裁判观点】
关于某银行是否在大陆开展非法金融衍生产品业务的问题，法院认为，首先从案涉金融衍生产品的交易主体分析，与某银行签订ISDA主契约条款等，进行“卖出美元兑换离岸人民币目标可赎回汇率选择权商品”交易的对象是香港法人某公司，高某仅系该公司的法定代表人，该金融衍生产品的交易主体均为境外主体。其次，从案涉ISDA主契约等的签订过程分析，因代表主债务人的高某身处大陆，故某银行工作人员前往上海向其推介某银行之境外授信及金融交易业务，高某签署案涉主契约、程序性条款后，由某银行工作人员带回台湾地区，经某银行同意后，主契约方成立，故案涉ISDA主契约等最终成立亦不在大陆地区。高某仅以其代表某公司签字时身处上海市即认为案涉ISDA主契约等在上海签订成立，无事实和法律依据。最后，从案涉ISDA协议的履行地分析，ISDA程序性条款约定了履行地为台北市信义区××路××号之主营业地，高某称某公司仅为交易壳公司，未参与签署交易行为，主协议项下交易行为均在台湾地区和中国大陆进行，不符合双方之间的约定，高某并未提供证据加以证明，法院不予支持。综上，某银行与某公司之间的金融衍生产品交易的相关业务参与主体、协议成立地、履行地等均不在大陆地区，无证据证明案涉金融衍生产品业务系某银行在大陆地区从事非法衍生产品业务。故对高某辩称某银行在大陆地区从事非法衍生产品业务，进而得出认可和执行本案将会损害我国公共利益结论的主张，法院不予支持。
关于本案涉及的担保交易模式是否损害社会公共利益，法院认为，拒绝认可和执行之“社会公共利益”条件应做严格解释，通常仅包括认可和执行判决的结果直接违反内地公共利益之情形。即便本案涉及的是高某为其所实际控制的某公司所担保的事宜，高某的担保行为仅为个案，系平等主体之间民事法律关系，台湾地区法院就本案所涉纠纷作出的裁判效力限于双方当事人之间，对其效力的认可和执行并不会涉及大陆全体社会成员或者社会不特定多数人的利益。因此，高某主张案涉担保交易模式损害社会公共利益的主张，法院不予支持。
【纠纷观察】
本案一方面提供了法院关于境外金融机构“境内”展业的判断标准，从参与主体、协议成立地以及履行地三要素进行综合认定，对于今后法律适用具有重要指导意义；另一方面很好诠释了法院在认可和执行境外民事判决中所涉“社会公共利益”的理解和适用，强调对违反社会公共利益的认定采取严格解释态度，通常仅包括认可和执行判决的结果直接违反内地（大陆）公共利益之情形，即对民事判决的认可和执行不会涉及内地（大陆）全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，该裁判标准将更有利于我国对境外民事判决的认可和执行，并能因此推动境外司法机关对我国法院作出的民事判决予以认可和执行。
【案例5】大宗商品现货点价交易支付暂定货款后可按点价价格进行最终结算
【基本案情】
2022年10月18日，原告某贸易公司与被告某实业公司签订《钢材产品购销合同》，约定某实业公司向某贸易公司购买热压卷板2,000吨，暂定含税总金额7,680,000元，某实业公司应于2022年10月21日前向某贸易公司支付暂定含税总金额的15％计1,152,000元作为履约保证金，余款应于货到仓库且收到某贸易公司通知后2个工作日内付清。某实业公司应在某贸易公司收到履约保证金后于2022年11月18日下午3点前以上海期货交易所【HC2301】的盘面确认的价格为点价价格进行点价，结算价格=点价价格+160。2022年11月15日，双方签订《补充协议》，将某实业公司应完成点价的时间修改为2022年12月18日下午3点前。双方又分别于2022年11月21日、2022年11月24日各签订一份《钢材产品购销合同》，约定某实业公司向某贸易公司购买热压卷板分别为1,448.72吨及496.61吨，暂定含税总金额分别为5,526,866.80元及1,902,016.30元。某实业公司应在某贸易公司收到货款后于2022年12月20日下午3点前以上海期货交易所【HC2301】的盘面确认的价格为点价价格对两批热压卷板进行点价，结算价格分别为点价价格+60及点价价格+50，双方须于结算价确认后7日内结算，货款多退少补。上述三份合同均约定，若某实业公司未在点价最迟期限内完成全部货物的点价的，则未点价部分以点价期限内最后一个交易日的上海期货交易所【HC2301】合约收盘价作为点价价格；若某实业公司逾期支付货款，每逾期一日，应按照逾期付款金额的1％向某贸易公司支付违约金；若逾期超过3日的，某贸易公司有权解除合同并要求某实业公司支付合同总金额的 20%作为违约金，损失金额超过违约金的，某实业公司应承担超出的部分。
合同签订后，某贸易公司按约交付了货物，某实业公司已分别支付货款7,966,284.80元、5,526,866.80元、1,902,016.30元，合计15,395,167.90元。因某实业公司未在双方约定的2022年12月20日点价最迟期限内完成点价，某贸易公司将未点价合同的货物吨数按照最晚点价日期（12月20日）进行结算，并通知某实业公司按照结算结果需补款1,046,286.20元。因某实业公司未付款，某贸易公司遂向法院起诉，请求某实业公司支付货款1,046,286.20元、相应利息损失及逾期付款违约金。
【争议焦点】
点价期限约定不明，先款后货的点价交易是否要按点价价格进行结算。
【裁判观点】
法院认为，本案系买卖合同纠纷。某贸易公司、某实业公司之间签订的 《钢材产品购销合同》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约履行。某实业公司未在点价最迟期限内完成点价，按照合同约定应以点价期限内最后一个交易日的上海期货交易所【HC2301】合约收盘价作为点价价格。经计算，三份合同项下结算金额合计16,441,454.10元，被告已支付货款15,395,167.90元，对尚欠付的1,046,286.20元货款，某贸易公司有权要求某实业公司支付。
【纠纷观察】
本案是一起关于大宗商品现货点价交易模式的案例。点价交易中，现货成交的最终价格是由一方点价确定的商品期货价格和双方协商同意的升贴水构成。本案中，部分合同虽在签署时暂定了合同货款金额以及先款后货的履约顺序，但并不排除当事人关于采用点价的方式确定最终成交价格并进行结算的约定。我们可以理解为一方所支付的货款为合同的预付货款，合同的实际货款待点价后予以确定，并根据最终成交价格进行货款结算。本案法院充分尊重当事人之间关于点价交易模式的安排，并依据合同约定的成交价格确定方式，在一方当事人逾期未点价时，支持另一方按照合同约定确定点价价格并以该价格对货款作最终结算，为大宗商品现货点价交易模式提供了司法保障。
四、热点问题观察
（一）上海金融法院金融市场案例测试机制
2023年2月22日，上海金融法院作出了金融市场案例测试机制（2022）沪74测试1号司法意见书，该案是上海金融法院金融市场案例测试机制试行后审结的首例案件。
2022年7月5日，为解决金融市场亟待明晰的重要、典型法律问题，满足金融改革创新对明确规则指引和法律风险压力测试的需求，防范金融风险，促进诉源治理，服务保障上海国际金融中心建设，上海金融法院发布了《关于金融市场案例测试机制的规定（试行）》。根据该规定，金融市场案例测试机制是指金融机构、交易相对方等主体针对准备开展或正在开展的金融业务中具有前沿性、亟待法律明确且对金融市场具有重大影响的典型事实与法律问题而可能引发的纠纷，向上海金融法院申请进行案例测试，上海金融法院通过审理，向金融市场提供明确规则指引。案例测试机制不属于民事诉讼程序，而是参照适用相关民事诉讼制度与原理所创设的一种程序构造与创新举措，旨在实现为市场主体提供稳定规则预期、切实防范法律风险、促进诉源治理三项功能。
2022年10月12日，上海清算所与四家商业银行共同作为启动申请人，以上海清算所违约处置机制的合法性、合理性为测试事项，向上海金融法院提交《启动申请书》。2022年10月13日，上海金融法院作出《受理决定书》，金融市场案例测试机制首案正式启动。金融市场案例测试机制首案聚焦金融衍生品领域，凸显了衍生品交易中央对手方在系统性风险管理中的重要性，通过对衍生品交易中央对手方违约处置机制合理性、合法性的潜在法律争议进行事前“法律风险压力测试”，为相关市场参与者提供了明确的规则预期，有助于降低司法成本、提高市场效率并防范金融系统性风险。
金融市场案例测试机制作为一项金融司法创新，也是契合金融市场监管沙盒治理的回应性司法新尝试，通过制度性创新助推我国金融市场的创新发展和对外开放。
（二）中国银行间市场信用风险缓释工具信用事项决定机制
2023年2月23日，中国银行间市场交易商协会公开发布了《中国银行间市场信用风险缓释工具交易信用事项决定规程》，建立信用风险缓释工具信用事项决定机制，适用于信用违约互换（CDS）、信用风险缓释合约（CRMA）、信用风险缓释凭证（CRMW）、信用联结票据（CLN）以及以相关指数为基础的产品的交易。该机制所决定的信用事项是指信用风险缓释工具相关交易中涉及的信用事件、拍卖结算、承继事件、替代参考债务以及根据《中国场外信用衍生产品交易基本术语与适用规则》等其他文件需决议的事项。
信用衍生品属于事件驱动型衍生品，交易双方可能会由于信息不对称以及风险承受能力不同，对信用事件、承继事件等发生与否以及发生时间存在分歧，从而影响结算和对冲效果。信用事项决定机制是在仲裁、诉讼等争议解决渠道之外，依托自律组织搭建由市场机构组成的决定委员会，负责对信用衍生产品交易中交易双方关于信用事件、承继事件等发生与否以及发生时间存在的分歧进行集体讨论、统一判断的市场化安排。信用事项决定机制信用不仅可作为交易双方产生争议的解决机制，也可根据双边约定作为固定流程环节。
信用事项决定机制是我国金融衍生品市场交易争议解决的一种创新性制度，有利于交易双方快速地解决争议，避免引发系统性金融风险。但相比诉讼、仲裁，该机制所作出的决议并无法律上的强制执行力。如当事人对基于机制产生的结果不服时，有权将有关争议提交于法院或仲裁庭进行解决。尽管如此，由于交易双方对于通过信用事项决定机制解决争议已达成合意，自当遵守基于决定机制所作出的决定，除非有违反信用事项决定规程，法院或仲裁庭应支持决定机制所产生的结果。
（三）关于伦敦金属交易所取消镍合约交易的合法性认定
2022年3月初，伦敦金属交易所（London Metal Exchange，LME）上市交易的3个月期镍合约（以下简称镍合约）出现多次价格大幅上涨的情形。3月8日上午，镍合约出现极端市场行情，LME向市场发布了22/052号通知，自伦敦时间2022年3月8日上午8时15分起暂停镍交易。3月8日中午12时5分，LME向市场发布了22/053号通知，取消3月8日的所有交易，总价值约120亿美元。2022年6月，Elliott Associates,L.P.和Elliott International,L.P.（Elliott）以及Jane Street Global Trading将LME和LME Clear Limited（LME Clear）起诉至英国高等法院，要求赔偿约4.7亿美元，理由是LME作出的取消2022年3月8日英国时间00:00或之后执行成交的镍合约交易的决定违法，也不符合LME规则。2023年11月29日，英国高等法院作出判决，LME和LME Clear获全面胜诉。目前，Elliott已获准就该判决向英国上诉法院提起上诉。
英国高等法院认为，LME有权依据其交易规则第22条直接享有取消交易的权力，未越权。对于市场是否“有序”，法院认为，在缺乏明确的定义的情形下，应当基于价格合理性进行判断，通过与现货价格关联度判断市场“有序”是否具有合理性，同时认可交易所工作人员基于市场工作经验作出专业判断的能力。对于取消交易的决定是否合理以及是否满足程序要求，法院认为取消交易措施具有合理性，肯定交易所和清算所的专业性，认为应给予交易所一定的自由裁量权。
我国现行《期货和衍生品法》第89条第2款明确规定期货交易场所可以按照业务规则采取取消交易的措施。本案判决全面还原了在LME镍合约市场极端行情下，LME和LME Clear作出决策的整个过程，以及因取消交易遭受损失的市场参与者的质疑，为我国交易所进一步规范市场异常处置措施提供了参考。一是完善规则，为交易所采取各项措施提供明确依据；二是明确标准，将期货合约价格与基础商品价值之间的合理关系作为市场“有序”与否的关键指标；三是平衡利弊，在市场可能出现大面积违约风险时，可以考虑采取取消交易措施；四是有序处置，交易所应当按照规定程序、秉持专业性作出决策。
五、结语与展望
2023年是我国《期货和衍生品法》颁布和施行的第二年，相关的部门规章、规范性文件及行业自律性规则已完成了相应的修订工作，也有部分配套新规的出台，还有一些重要的监管规定已有征求意见稿并向市场公开征求意见，其中《期货公司监督管理办法（征求意见稿）》《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》《期货从业人员管理办法（征求意见稿）》将有望在2024年出台。由于《期货和衍生品法》主要对期货市场进行了具体规定，衍生品交易市场的规范仅有原则性的规定，还有待国务院出台对衍生品交易及其活动进行规范和监督管理的具体办法，以更好地调整和规范衍生品市场，促进我国衍生品市场更好地服务实体经济的发展。
2023年，通过中国裁判文书网检索到期货和衍生品纠纷诉讼案件共计276件，其中非法期货交易有关案件227件，委托期货投资/操盘有关案件30件，期货公司有关案件11件，期货交易咨询有关案件2件，衍生品交易有关案件6件。 目前，尚无法就我国仲裁机构受理的期货和衍生品纠纷案件进行统计。由于证券期货市场和银行间市场所提供的衍生品交易主协议通用条款中已规定仲裁作为争议解决方式，即使交易双方可以通过补充协议重新约定争议解决方式，但从实践上看大多数机构还是选择仲裁，只不过对于仲裁机构的约定会有所不同。这刚好也与检索到的衍生品交易纠纷诉讼案件多集中在管辖权异议以及承认与执行仲裁裁决的情况相吻合。上海金融法院金融市场案例测试机制与中国银行间市场信用风险缓释工具信用事项决定机制的推出为期货和衍生品交易及相关活动纠纷解决方式拓宽了思路，为期货和衍生品市场创新发展提供了制度支持。
展望2024年，《期货和衍生品法》配套的重要制度将进一步出台落地，期货和衍生品市场法治化、国际化程度将不断提高，金融监管加强，期货和衍生品市场内幕交易、市场操纵、欺诈等违法违规行为将被重点打击，切实保护交易者的合法权益。期货和衍生品市场服务实体经济的功能将得以充分发挥。
