发布时间: Mon Dec 30 08:34:43 CST 2024
本文原载于《北京仲裁》2024年第2辑,总第128辑。作者:外交学院国际法学硕士研究生木新涛、林凯淇、尉明洋,外交学院国际法系教授、北京仲裁委员会/北京国际仲裁院仲裁员贺万忠。
摘 要
本综述通过对2023年收录于主要中文数据库、国家图书馆以及期刊中的商事仲裁中文类研究文献的检索与整理,较系统全面地展现了2023年商事仲裁中文类文献的研究状况。相较于2022年研究文献,2023年研究文献呈现出数量回升、研究范围基本相同、理论研究面向实践发展的总体特征。其中著作数量基本持平,论文数量上升显著,但发表于法学核心期刊的论文数量下降;研究主题相对集中,更多关注具体的而非一般性问题,国际投资仲裁、快速仲裁、在线仲裁、仲裁法修订、重新仲裁、集团仲裁、友好仲裁与案外人权益救济等事项仍为本年度关注的重点;研究文献在深化既有研究成果的基础上,密切融合仲裁实践,守正创新,为我国仲裁事业的发展奉献智慧。
关键词
商事仲裁 研究现状 中文类文献 年度综述
一、2023年商事仲裁中文类研究文献来源
据不完全统计,2023年商事仲裁期刊论文共246篇,著作共13部。上述研究文献主要源自中国知网(CNKI)、北大法宝等主要中文数据库、纸质期刊以及国家图书馆。笔者以“仲裁”“商事仲裁”为主题词进行检索,并挑选其中以商事仲裁为研究对象的中文研究文献进行综述研究。
二、著作类研究文献
2023年著作类研究文献共13部,其中年度综合报告4部,一般性研究著作1部,专题研究类著作4部,具体事项研究类著作4部。
(一)年度综合报告
本年度综合报告包括《中国商事争议解决年度观察(2023)》 、《中国仲裁年度报告(2020—2023)》 、《中国国际投资仲裁常设论坛年度报告(2021—2022)》 及《中国国际商事仲裁年度报告(2022—2023)》 。其中,《中国商事争议解决年度观察(2023)》聚焦商事仲裁、商事调解、建设工程、房地产、能源、投资、国际贸易、知识产权、影视娱乐、民用航空等领域,甄选《中国商事仲裁年度观察(2023)》《中国商事调解年度观察(2023)》《中国建设工程争议解决年度观察(2023)》《中国房地产争议解决年度观察(2023)》等相关文献对相关领域2022年以来的争议解决情况加以回顾,对所涉及的法律法规进行解读,对热点问题和典型案例加以梳理分析,总结2022年以来的商事争议解决之现状,并对未来的发展趋势提出展望与建议。《中国国际商事仲裁年度报告(2022—2023)》则在全面分析2022年中国国际商事仲裁案件数据和2022年至2023年6月中国仲裁法治实践发展的基础上,同步跟踪国内外商事仲裁理论研究动态,持续探讨中国国际商事仲裁司法审查所涉法律问题,研析凝练晚近国际商事仲裁规则发展趋势。
(二)一般研究类著作
本年度一般性事项研究类著作偏少。《国际仲裁中心发展与中国路径研究》 围绕国际仲裁的中心化现象,基于对域外知名国际仲裁中心的发展脉络与基本模式的梳理,探讨中国区域性国际仲裁中心发展的基本原则、支撑要素与政策建议,以及中国发展本土国际仲裁中心的路径与方法,提出国际仲裁中心发展的支撑要素与权重,以及相应的科学评估体系。
(三)专题研究类著作
本年度专题研究类著作集中于WTO上诉仲裁 、国际体育赛事仲裁 、自由贸易协定争端解决 等少数事项。其中《WTO上诉仲裁第一案:“土耳其药品案”研究》指出,“土耳其药品案”表明了WTO成员对于上诉机制的需求,而上诉仲裁裁决发布,则证明在上诉机构缺位期间,WTO成员可以找到高效率、高质量的替代方案。该案裁决增加了人们对于WTO的信心。在实体和程序方面,上诉仲裁与上诉机构审议没有本质区别,只是仲裁员来源有所创新,而裁决在形式上也显得简明扼要。此案可能还会产生示范或溢出效应,引发更多的上诉仲裁案件。
《冬奥赛事争议仲裁研究》以历史回归分析法,在对所收集的案件进行类型分析的基础上,全面梳理和分析国际体育仲裁院迄今作出的有关奥运会,特别是冬奥会赛事争议的仲裁裁决,提炼其裁判要旨和立场,定位所涉问题的具体方位,阐述其历史流变和当前准则,呈现该领域已经和正在涌现的关键争点,以及CAS据以裁判的仲裁准则。树立体育赛事法治意识,推动我国赛事法律治理的现代化、国际化和法治化,助力未来奥运会赛事案件风险的法律防范与应对工作的走深落实,并据CAS之仲裁准则预拟应对术略。
《中国企业RCEP国家经贸风险防范和争端解决指引》则从数据、制度、机构、案例四个方面,对RCEP成员国贸易概况、RCEP主要成员国贸易争议解决制度、RCEP区域内代表性国际仲裁中心、RCEP贸易企业风险防范分析进行全面细致的梳理,为中国企业有效防范国际经贸风险、高效解决经贸争端提供指引。
(四)具体事项研究类著作
本年度著作类研究文献更多关注具体的而非一般性问题,涉及可仲裁性问题 、仲裁的保密性 、正当程序问题 、临时仲裁 等事项。
其中《国际商事仲裁正当程序问题研究》以国际商事仲裁正当程序法律规范体系实施机制为研究对象,通过对国际商事仲裁正当程序适用条款具体实施问题的梳理,聚焦完善我国国际商事仲裁正当程序规则适用的相关理论及制度建设,并提出刑事规范对国际商事仲裁正当程序规制的意义,在动态中推进规则和机制发展创新。
《自贸区纠纷解决机制创新与临时仲裁的制度构建》则梳理了临时仲裁与机构仲裁之界分及比较优势,基于我国自贸区纠纷解决机制的创新与实践,阐述临时仲裁本土化构建的现实必要性与可行性;结合《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》《最高人民法院关于支持和保障横琴粤澳深度合作区建设的意见》对自贸区临时仲裁制度构建的探索历程,以及其中存在的技术性瑕疵与适用难题,分析中国开展临时仲裁机制创新的制度障碍;立足《仲裁法》修改大背景,探讨临时仲裁司法协助制度的本土建构、临时仲裁机构化的破解、临时仲裁与机构仲裁的接轨与融合、临时仲裁的司法救济与司法监督等问题。进而从宏观、微观层面搭建我国临时仲裁立法的体系与规则,完善临时仲裁的相关配套制度。
《可仲裁性问题的比较研究》以可仲裁性问题为研究对象,从可仲裁性问题的基础理论、法律适用出发,重点研究可仲裁性问题的判断标准及具体应用。以比较法为主要研究视角,兼具本土语境。而我国现行立法就可仲裁性问题的相关规定存在一定问题,建议在《仲裁法》修改之际进行相应修改。
《商事仲裁保密性问题研究》则从商事仲裁保密性的历史演进、基本问题、范围、主体及商事仲裁保密信息的披露制度方面进行研究。商事仲裁保密性问题的讨论缘起于英国,并出现了是否区分“保密性”与“私密性”的论战。私密性旨在防止第三人干预仲裁程序,而商事仲裁保密性除上述要求外,还限制当事人、仲裁员以及其他仲裁参与人向公众披露商事仲裁程序中所产生的仲裁通知、答辩意见、庭审笔录、专家意见以及仲裁庭作出的决定及裁决等。
三、商事仲裁论文类研究文献基本内容
经检索,笔者共收集到相关主题论文246篇,包括来源于北大核心、CSSCI及扩展收录期刊论文32篇,非核心期刊论文214篇,其中《商事仲裁与调解》《北京仲裁》等专业性仲裁研究期刊上的文献117篇。
利用CiteSpace分析软件对上述论文的关键词进行分析,得到仲裁研究的关键词共现图谱,其中关键词的中心性和被引次数越高,表明其所对应的研究方向越重要。通过图谱可以发现,国际投资仲裁、国际商事仲裁等皆为2023年仲裁研究所关注的热点。
结合关键词族群分析(详见下图)可以观察到上述论文研究所集中的核心议题领域以及彼此之间存在的相互关系。
结合2022年商事仲裁论文类研究成果数据,可以得出2022—2023年商事仲裁论文类研究成果在议题上的演进关系(详见下图,自左向右为2022年至2023年)。
(一)仲裁协议/仲裁条款
仲裁协议如无尽谜题,吸引人们不断探索。有论者关注仲裁协议法律适用制度,指出我国现行制度存在独立性原则理解的绝对化、法院地法的地位不明、“有利于有效原则”落实不足等问题,提出应辩证地看待独立性原则,明确法院地法的地位,同时将“有利于有效原则”转化为具体法律规则。
而对于仲裁协议的效力范围,有论者则指出,传统理论所主张的仲裁协议只对明示同意的签署人有效的主观范围理论已不合时宜。仲裁协议具有法律行为与诉讼行为的双重性质。法定“书面方式”概念极具延展性,不会对仲裁协议主观范围扩张造成实质障碍。意思表示解释二元论及程序选择理论,为仲裁协议约束非签署人奠定了理论基础。在单一合同关系下,非签署人可因添加或变更而受合同所含仲裁协议的约束。在多个合同关系下,基础合同的仲裁协议可对关联性合同的当事人有效。应基于有明示的从明示、无明示的准推断(推测、视为)之路径,重构仲裁协议主观范围理论,使之更加包容、开放以满足复杂仲裁的实践需求。
针对仲裁协议效力的扩张现象,有论者提出,应当秉持审慎的态度,并由法律法规和相关司法解释对其作出明确规定,在债权全部或部分让与的场合,应当区分受让人是否知情;在债权人代位权诉讼中,应当区分不同情形,准确认定代位权诉讼与仲裁协议之间的关系;在未生效合同中,即便合同未生效,也应承认仲裁条件效力的独立性;在多层次争议解决条款的效力判断上,应当充分尊重当事人的意思,如果争议解决前置程序清晰、明确且具有可操作性,则未经前置程序不得仲裁。
此外,有论者还对表见代理合同中的仲裁条款效力问题 、海运提单中仲裁援引条款效力 、约定境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议的效力 、外资企业约定境外机构仲裁的仲裁协议效力 ,以及消费者格式仲裁条款效力 等问题展开研究。
(二)可仲裁性问题
可仲裁性作为复杂的基础性问题,始终为人们密切关注和深入研究。
对于知识产权效力争议的可仲裁问题,有论者指出,仲裁在解决知识产权纠纷中具有相对优势。但是知识产权效力争议仲裁在我国尚未得到明确认可,这制约了我国知识产权仲裁的理论展开与制度构建。知识产权的私权属性为知识产权效力争议仲裁提供了重要的理论依据和规范起点。知识产权获取的国家授予性,以及知识产权纠纷处理的公共政策考量,均不足以否定知识产权效力争议的可仲裁本质。其他法域知识产权仲裁的发展经验,为我国推行知识产权效力争议仲裁提供了有益的借鉴。为此,我国应当积极探索开展知识产权效力争议仲裁的理论路径与机制构建,从仲裁实践、司法、行政、立法等多个维度协同推进知识产权效力争议仲裁,适时推动建立符合我国国情、具有中国特色的知识产权仲裁制度体系。
此外,有论者就行政协议纠纷的可仲裁性 、专利开放许可纠纷的可仲裁性 、专利权有效性争议可仲裁性 、生态环境损害赔偿纠纷的可仲裁性 、国际税收争议的可仲裁性 、反垄断纠纷的可仲裁性 、电子竞技纠纷的可仲裁性 、农村土地承包经营纠纷仲裁机制的建构 、合伙企业解散可仲裁性 、农村宅基地纠纷可仲裁性 、PPP项目合同纠纷的可仲裁性 等问题开展深入研究。
(三)投资仲裁
投资仲裁历年为研究者所重点关注。与上一年度类似,涉及投资仲裁的论文数量占比高,所涉议题广泛、形式多样。
1.投资仲裁与案例分析
在所收集论文中,有论者重点评析了洛文集团等诉美利坚合众国仲裁案。该案是国际投资仲裁实践中的代表性案例。在该案件中,仲裁庭基于北美自由贸易协定对司法终局、拒绝司法及穷尽当地救济原则进行了开创性的阐述,对国籍持续规则亦进行了分析。裁决说理不仅被此后的投资仲裁案件广泛援引,对条约实践也产生了深远影响。 此外,有论者对埃尔帕索能源国际公司诉阿根廷共和国仲裁案 、Vestey集团诉委内瑞拉案 、Mamidoil Jetoil希腊石油产品协会诉阿尔巴尼亚共和国仲裁案 、Yaung Chi Oo诉缅甸案 、菲尼克斯诉捷克共和国案 、Chemtura公司诉加拿大案 、Ulysseas诉厄瓜多尔案 、AWG集团诉阿根廷共和国案 、里班南科控股有限公司诉土耳其共和国案 、AMTO公司诉乌克兰案 等予以详尽评析。
2.投资仲裁与法庭之友意见
法庭之友意见对国际投资仲裁裁决的影响折射出国际投资仲裁中非争端参与方与仲裁庭,乃至与当事方之间的复杂关系。有论者指出随着投资仲裁中法庭之友参与规则的完善、参与经验的积累以及仲裁庭对裁决合法性的追求,越来越多的法庭之友意见将对裁决产生更为实质性的影响,遵循“宽进严出”的规则设计与裁量原则是平衡法庭之友影响的基本思路。
3.投资仲裁与国家反诉
国家反诉是国际投资仲裁中的重要程序性机制,但在实际适用当中却面临着重大的制度性困境。有论者指出产生这种现象的根本原因在于现有的国际投资条约对国家反诉的管辖权、可受理性与诉因要件缺乏全面、具体的规制。进而主张化解国家反诉适用困境的根本出路:一是在国际投资条约中直接规定国家具有反诉权;二是在国际投资条约中明确国家反诉与投资者本诉须存在事实联系;三是在国际投资条约中设定具体的投资者义务。长远来看,构建体系化的国家反诉规则,不仅能够实现司法经济与司法协调之双重功能,还有助于推动投资者与国家之间的利益平衡。
4.投资仲裁与经济制裁
经济制裁是近年来国际投资仲裁领域兴起的热点话题。有论者提出,东道国经济制裁措施的合法性和适当性将可能在ISDS机制下接受国际法层面的审视和考验,中国方面应预判在涉及经济制裁的投资争端仲裁程序中,外国投资者与东道国对管辖权、经济制裁的合法性、经济制裁与投资待遇的关系及仲裁裁决的承认与执行等问题上所可能提出的主张和抗辩,应对中国作为东道国和海外投资者时所分别面临的潜在风险。
5.投资仲裁中的禁诉令与临时措施
禁诉令在国际投资仲裁中的运用独具特色,它集中彰显了国际法治与国内法治的多维复杂关系。有论者指出,仲裁庭通常将仲裁规则中的临时措施条款作为发布禁诉令的规范基础。但禁诉令并不能与一般临时措施完全等同,仲裁庭对国内法律程序的干预应仅以保障国家善意履行条约义务、保护投资者诉诸仲裁的权利为宗旨。在实践中,对于国内平行程序,以投资条约为基础的仲裁庭几乎不存在运用禁诉令维护仲裁排他性的现实需求;而与仲裁争端不相同但相关的国内法律程序,特别是刑事程序则可能会受到仲裁庭的干预。其背后的根源是投资仲裁庭为维护行业利益,人为割裂国际法体系与国内法体系,忽略了国内法院作为与仲裁机构平等的争端解决机构的角色,并一味强调仲裁管辖权的至高无上。固然,针对国内刑事程序运用禁诉令也体现了投资仲裁对国内法治的矫正功能,但该功能因受制于投资条约的授权范围而具有局限性。
对于投资仲裁中的临时措施,有论者指出,关于采取临时措施的条件,投资者―国家仲裁的仲裁庭在实践中形成了一套通用的标准:初步管辖权、案件初步成立、必要性、紧迫性以及比例原则。在投资者―国家仲裁中,仲裁庭没有遵循先例的义务。当事方可根据自身需要借鉴ICJ、国际海洋法仲裁庭、国际商事仲裁庭的判例法,但要注意不同法庭或仲裁庭之间存在的差异。虽然“Hela Schwarz案”没有对五项国际公认标准做出重大的发展,但是双方当事人的论证方法和说理仍然具有很强的借鉴意义,可供日后临时措施申请人和被申请人借鉴。
6.投资仲裁与比例原则
比例原则广泛适用于国际投资仲裁实践。有论者指出,仲裁庭并未清晰阐明比例原则在国际投资仲裁法律体系中的法源定位,仲裁庭参照人权法院判例适用比例原则却忽略了缺乏与人权法院等效的环境要素,进而导致了规范效果难以契合投资仲裁的需求。故,论者建议东道国可以考虑在对外签订投资协定时明确规定比例原则的适用模式或引入相关利益优先条款,在适用比例原则裁判时则需要综合考量东道国的社会背景,避免过于主观的价值评判。
7.投资仲裁与可再生能源
在国际投资仲裁语境下,可再生能源发展及其带来的补贴引起了多方的争议。有论者指出,投资仲裁庭在审查公平公正待遇条款中“投资者合理期待”核心要素时的不一致,导致投资者诉求与东道国管制权难以平衡。我国应统筹推进可再生能源在国内治理层面与国际治理层面的良性互动,在吸取相关案件经验的同时积极建立并完善合理的政策动态调整机制与有序的补贴退出机制。
8.投资仲裁与投资者资格认定
在仲裁实践中,涉华投资者遇到了投资协定规范冲突、自然人投资者双重国籍冲突、涉华国有企业易被针对、条约选购导致丧失投资者资格等问题。其中,投资者资格认定成为缓和各方利益冲突的突破口。有论者指出,在研究涉华投资者资格认定标准的过程中,要重视涉华投资者资格认定标准的现状,包括国籍和永久居留权冲突时投资者资格认定标准不统一、自然人投资者有效或主要国籍标准逐渐弱化、合理期望说在条约选购案例中未发挥标准效应,以及母国国家责任给涉华国有企业投资者资格认定带来的风险。此外,涉华自然人投资者双重国籍问题的处理也要遵循三个方面原则,通过控制权标准限制法人投资者“条约选购”,采用竞争中立原则保障国有企业投资者资格。
此外,有论者还就ISDS机制改革的深化 ,投资仲裁中的投资风险 、安全例外 、第三方资助 、公共利益 、税收争议 、知识产权 、管辖 与准据法 、东道国国内法的法律地位与功能 ,以及投资仲裁与WTO机制衔接 等众多问题展开深入研究。
(四)体育仲裁
《体育法》的体育仲裁专章,引发了学界高度关注。有论者指出,《体育法》对体育仲裁界限和范围多为原则性规定,存在较大的解释空间,这也是竞技体育纠纷解决受案范围不明确、管辖权交叉重叠等问题产生的原因,不仅涉及体育仲裁与其他涉体育纠纷解决方式的衔接,还涉及体育仲裁与其他领域仲裁的衔接。在我国体育仲裁要接受司法审查的制度框架下,明确竞技体育纠纷的受案范围和各种程序间的衔接是构建并完善体育仲裁体系、妥善处理竞技体育纠纷的应有之义。
还有论者针对现阶段我国CAS仲裁裁决承认与执行司法审查实践中存在的障碍指出,由于我国并未规定“公共政策”,而是以“社会公共利益”代表我国国家利益与广大人民群众的核心利益,因此在CAS仲裁裁决承认与执行司法审查有必要将二者进一步衔接。同时,我国加入《纽约公约》时所做的商事保留并不能一概作为拒绝承认与执行在CAS仲裁裁决的抗辩理由,盖因国际体育仲裁的范畴远远大于商事关系的辐射范围。
(五)仲裁庭组成
仲裁程序中组庭环节的重要性不言而喻。有论者指出,组庭制度设计至少应该关注以下五个方面问题,第一,要充分注意到中国仲裁机构的地域化与业务的全国化并逐步国际化之间的矛盾;第二,要增加仲裁员选定程序的透明化,为当事人选定仲裁员提供便利,避免仲裁员的神秘化;第三,要以确定规则的形式促进首席仲裁员的共同选定,减少机构指定首席仲裁员的比例;第四,在制定信息披露规则时要充分考虑中国优秀仲裁员供给不足的现状,避免披露规则过于苛刻;第五,仲裁员的回避程序需要充分保障有关各方发表意见的权利。
(六)快速仲裁
快速仲裁在国际商业实践中日益盛行,该程序充分满足了当事人对经济效益和时间效益的双重诉求。
有论者针对《联合国贸法会快速仲裁规则》下的快速程序退出机制指出,虽然《联合国贸法会快速仲裁规则》对快速程序作出了准确定位,充分阐释了构建退出机制的必要性并对其加以完善,有助于促进其他仲裁规则的发展,但在效率价值的反思和重构、退出机制的启动主体等方面存在若干固有缺陷与潜在风险。完善退出机制是保障快速程序完整性和灵活性的客观要求,有利于提高仲裁效率、妥善解决纠纷。我国应当审慎借鉴《联合国贸法会快速仲裁规则》的先进经验,在立法层面继续支持快速程序的完善,推动仲裁规则精细化与个性化发展。
(七)在线仲裁/远程仲裁
在线仲裁是网络技术与传统仲裁制度结合的产物,具有低成本、便捷灵活等独特优势。有论者指出,我国在线仲裁制度尚无直接具体的法律规定,在线仲裁面临着法律难适用、社会认同缺失以及体系散乱的发展困境。我国在线仲裁发展应坚守《仲裁法》的基本原则与内容、建立可信的仲裁系统、因地制宜地制定相应的仲裁规则以构建完善的在线仲裁制度。
(八)案外人权益救济
“虚假仲裁”等侵犯仲裁案外人权益现象受到广泛关注。有论者指出,伴随着仲裁机构“民间性”回归和对仲裁裁决效力认识的深入,仲裁裁决既判力应当坚持相对性。因而,应摒弃构建仲裁案外人提起撤销仲裁裁决之诉、申请不予执行等专门独立型救济机制,根据“侵犯物权型”、“虚构债务型”和“减少责任财产型”这三种可能侵害仲裁案外人权益的情形,挖掘和完善《民法典》《民事诉讼法》等规定的案外人异议之诉、分配方案异议之诉、撤销权之诉、确认无效之诉、侵权之诉等非专门独立型第三人救济路径。
(九)经济制裁
单边经济制裁越来越频繁地出现在国际经济交往中,亦给仲裁机构、仲裁员、仲裁准据法以及仲裁裁决的承认与执行带来法律风险。其中,资产冻结制裁限制可能会阻碍仲裁机构收取费用,且在仲裁过程中会导致案件无法顺利进行。我国《反外国制裁法》缺乏豁免机制,也容易对仲裁机构和仲裁员造成负面影响。因此,仲裁庭应充分尊重当事人意思自治,不应像法院一样将经济制裁纳入准据法范围。我国法院应坚持支持仲裁原则,审慎采用公共政策保留,拒绝承认与执行涉及经济制裁的外国裁决。
(十)仲裁的司法监督
司法监督是仲裁制度的重要组成部分。有论者指出,我国以1994年颁布实施的《仲裁法》为基础的涉外与国内双轨审查、程序与实体二元监督模式的仲裁司法审查制度,在实践中已显现出诸多弊端。为此,建议扩大涉外因素识别标准,并轨至原涉外仲裁监督范围,坚持程序性审查原则,允许当事人协议约定监督范围以最大限度尊重当事人意思自治,以期构建一个更加完善和符合时代发展趋势的商事仲裁司法监督机制。
有论者针对最高人民法院第36批指导案例指出,第36批指导案例集中体现了人民法院对仲裁司法审查的创新探索,为仲裁协议独立性理论的顺利适用提供了方法指导,拓展了仲裁自治性理论的适用范畴,在对违背社会公共利益原则的认定和支持中国仲裁的国际化发展方面,体现出明确的指导方向。对该批指导案例的审理思路与裁判方法,需要结合我国仲裁的制度特色、实践需求和国际仲裁规则与趋势准确理解适用。
有论者针对现阶段我国CAS仲裁裁决承认与执行司法审查实践中存在的障碍指出,有必要在我国针对CAS仲裁裁决承认与执行的司法审查中,进一步做好与国际体育仲裁的有益衔接,在司法实践中统一对体育仲裁管辖权、准据法确认、商事保留、公共政策、体育纠纷可仲裁性等问题的判定标准,明确体育仲裁承认与执行的司法审查标准,为我国体育仲裁事业的发展提供有力支撑,切实推进我国矛盾与纠纷多元化化解机制的建设。
重新仲裁是仲裁司法监督的重要方式。针对我国现行立法中的重新仲裁制度,有论者指出,现行立法中发回仲裁并未针对需要纠正的程序瑕疵,而是指向伪证及隐瞒证据。所谓的“自纠”导致仲裁未经撤销而就已决事项重复仲裁,亦与裁决的终局性、既判力相悖。通知并等待仲裁机构表态才能终结或恢复撤销程序,则招致程序的迟延。故,主张只要局部瑕疵未从根本上影响仲裁程序的合法性,发回仲裁较另行仲裁或诉讼更符合程序经济,法院应当合并裁定,即通过撤销裁定的形成力恢复仲裁程序。
(十一)仲裁裁决的解释与指导价值
仲裁裁决的解释是裁决后三种内部救济方式之一。有论者指出,我国《仲裁法》对此未作规定,但实践中已粗略勾勒出裁决解释规则的框架。该框架体现出明显的执行法院导向,与遵循“当事人—仲裁庭”互动模式的国际通行实践存在一定差异。由于裁决解释是对经由最终裁决确立的法律秩序的调整,裁决解释本身也应被划定适用边界,可从三个维度对裁决解释规则予以约束和完善:从一裁终局原则出发,宜认定裁决解释构成裁决的一部分,同时防止裁决解释变相修改裁决,否定裁决的终局效力;从当事人意思自治原则出发,应发挥当事人的主导权,由当事人而非执行法院启动裁决解释程序,且在无当事人授权的情况下仲裁庭不得主动解释裁决;从正当程序原则出发,应限制解释期限,并给予其他当事方发表意见的合理机会,同时准用作出裁决的若干规则。
关于“仲裁先例”问题,有论者建议适度借鉴“仲裁先例”的实际效用价值,特别是在程序法上的效用,可以学习“司法指导性案例”的构建模式,设置中国特色的“仲裁类案参考”“仲裁指导性案例”机制,收集各个仲裁机构具有代表性、承担司法经验和集体智慧的高质量裁决,为商事仲裁领域提供更高质量的裁决参考。同时,仲裁机构应当学习国际一流仲裁机构的公开、编撰、参考模式仲裁裁决,摘要、收集裁判要点,构建“仲裁先例”的模式,推动仲裁机制的高效、公正、合理地发展。
(十二)仲裁机构的建设
仲裁机构提供专业的争端解决平台,确保程序公正、高效进行,同时促进国际商事关系的健康发展。
为保障仲裁机构的独立性,仲裁机构章程的内容应由法律明确规定并进行合理限制。有论者提出,仲裁法应通过区分必须记载事项和任意记载事项的方式对仲裁机构章程的制定和修改主体、仲裁机构的性质、内部组织架构等内容进行强制性规定,明确仲裁机构章程的效力和外部监督方式,并确保仲裁机构章程的对外公开。
国际商事仲裁机构程序管理权扩张现象受到国内外学者的普遍关注。有论者指出,从规范主义视角来看,仲裁机构程序管理权的扩张与意思自治原则的冲突只是虚假的表象;从功能主义视角来看,仲裁机构程序管理权的扩张有利于解决仲裁系统效益所面临的困境。不论是规范主义视角还是功能主义视角,国际商事仲裁机构程序管理权扩张的正当性均可证成。
关于仲裁机构对国际商事仲裁信息的保护问题,有论者指出,国际商事仲裁的本质特点和发展趋势要求加强对国际商事仲裁信息的保护。我国主要仲裁机构在仲裁信息安全措施制度上存在体系缺失或不完备、规制范围过窄、可提供的安全措施单一的缺陷。为加强国际商事仲裁信息安全保护,仲裁机构应建立完备的仲裁信息安全措施制度、引进仲裁信息安全技术、提供多样的信息安全措施,并注重仲裁信息保护的基准安全。
仲裁数据化是数字技术广泛应用的时代趋势。有论者指出,仲裁数据化导致仲裁需要面对数据监管,由此对仲裁公私界限划分、价值取向平衡和竞争格局调整产生影响。中国应以包容立法的理念在设定宏观仲裁法律框架的基础上,借助地方仲裁立法和参与国际软法制定等方式为仲裁数据化创造空间,通过数据化手段促进诉讼与仲裁的衔接并提升仲裁的解纷能力,以合作监管的模式推动政府、仲裁协会和仲裁机构多元合作,围绕数据的安全、自由流动,以数据分级分类和协议化规范仲裁数据的跨境流动。
(十三)区域仲裁中心研究
随着海南自由贸易港涉外商事的发展,建立多元化商事纠纷解决机制成为其打造法治化、国际化、便利化营商环境的迫切需要。有论者为此指出,海南自贸港在构建多元化民商事纠纷解决机制中主要面临缺少国际一流仲裁与调解机构、尚无专门性立法、法治保障体系尚待完善等问题。为此,海南自贸港需要积极借鉴美国、新加坡、中国香港等国家和地区的有益经验,通过完善相关立法、充分发挥调解作用、深化体制机制改革等多种途径,使民商事纠纷解决更加国际化、市场化、法治化、便利化,尽快建立与国际接轨且具有中国特色的多元化民商事纠纷解决机制,全面提升海南自贸港民商事纠纷解决的国际影响力和竞争力,为我国多元化民商事纠纷解决机制现代化建设探索路径、积累经验。
针对上海打造亚太海事仲裁中心战略选择与安排,有论者提出,立足中国国情和已有优势,不断推进高水平对外开放并扩大制度型开放,考察借鉴既有国际海事仲裁中心的制度经验,对标国际标准,对接国际通行规则,推进中国仲裁法律修订,用好中央立法授权/放权推动上海地方仲裁立法,不断完善中国海事仲裁规则,为上海打造亚太海事仲裁中心提供国际一流的制度和法治保障。
亦有论者就RCEP背景下广西涉外商事争端仲裁解决机制问题展开深入研究,在指出广西涉外商事争端仲裁所面临困难的同时亦提供了促进建议。
(十四)商事仲裁国际合作与域外立法
商事仲裁国际合作对快速解决国际商事纠纷、优化中国营商法治环境发挥着重要的作用,但其也面临着仲裁立法相对滞后、仲裁管理改革动力不足和仲裁合作平台缺乏等现实困境。为此有论者指出,中国应顺应仲裁合作时代潮流,借《仲裁法》修订之际,加强与国际商事仲裁规则的衔接,以立法确立临时仲裁制度,完善网上仲裁制度,明确规范驻中国的外国仲裁机构的活动,为推进国际商事仲裁合作机制的合法化构建提供法律基础;加快国际商事仲裁机构改革创新,以改革建立统一化的法人治理模式、去行政化的仲裁管理机制、灵活性的人事管理机制,提升仲裁机构的国际竞争力以及国际公信力,为建设国际商事仲裁合作机制提供机构保障;推进国内仲裁与国外仲裁合作,以合作加强与各国和各地区司法机关、仲裁机构间的互动与交流,建立区域化互联网仲裁服务平台和区域化国际商事仲裁中心,为国际商事仲裁合作机制的构建提供平台保障,以便更公正、合理、高效地解决国际商贸投资争议。
而对于商事仲裁的域外立法和实践,其中对于美国海事仲裁制度,有论者指出,与其他国际海事仲裁中心的海事仲裁制度相比,美国海事仲裁制度既呈现出国际共性,亦不乏独特个性;既有优势,亦存在不足。但面向国际航运界提供其熟悉和习惯的海事仲裁服务,则是其不变追求。在上海建设亚太海事仲裁中心之际,当下的务实举措具体包括推进《仲裁法》修订,推动地方仲裁立法先行先试,推动海事仲裁规则不断修改完善,以此进一步彰显海事仲裁的专业特色,更好满足海事仲裁发展的实践需求,从而为上海建设亚太海事仲裁中心构建出国际一流的海事仲裁法治环境。 此外,有论者就韩国媒体仲裁制度 、巴基斯坦仲裁裁决司法审查 、非洲商法协调组织修订后的《仲裁统一法》 、朝鲜涉外经济仲裁制度 等展开深入研究。
除上述各项研究主题外,本年度研究文献还论及我国国际商事调解问题 、专家证人的回避问题 、仲裁员时间费率计收报酬问题 、被撤销裁决承认与执行问题 、仲裁法修订问题 、临时仲裁 和友好仲裁 问题、仲裁独立性问题 、禁止仲裁令问题 、高校涉外仲裁人才培养问题 等广泛事项。
四、结语
商事仲裁问题的研究状况是一国或地区商事仲裁业发展程度的晴雨表。而商事仲裁业的发展程度又是评判一国或地区营商环境和法治软实力的重要因素之一。《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》第九部分“完善中国特色社会主义法治体系”第36条“完善推进法治社会建设机制”和第37条“加强涉外法治建设”指出,深化仲裁制度改革,健全国际商事仲裁和调解制度。本年度研究文献积极回应眼下商事仲裁热点,研究对象面向实践发展,研究内容守正创新,研究方法更趋具体务实,为推进我国仲裁事业的发展以及进一步提升中国仲裁的公信力奉献智慧。